Elvis Cavalleri
Fatto
Un offerente ricorreva all’avvalimento per soddisfare il requisito di aver svolto nel triennio antecedente alla pubblicazione del bando, di un servizio analogo, per natura e durata, a quello oggetto della concessione, in Comuni o Province con popolazione pari o superiore a 35.000 abitanti, per un importo non inferiore complessivamente ad € 200.000;
La stazione appaltante disponeva l’esclusione dell’offerente per asserita nullità del contratto di avvalimento in essere, rilevando la mancanza di una puntuale indicazione delle risorse tecniche e dei mezzi specificamente messi a disposizione del soggetto ausiliato;
L’offerente ricorreva avverso l’esclusione, lamentando che il requisito sarebbe stato da inquadrarsi, più correttamente, tra i requisiti di capacità economico-finanziaria, nonostante la diversa qualificazione operata dal disciplinare, con conseguente applicabilità dei principi valevoli per l’avvalimento di garanzia.
In subordine, e volendo considerare l’avvalimento come “operativo”, l’avvalimento in sé sarebbe in ogni caso riferibile al complesso delle risorse aziendali;
Diritto
T.A.R. Calabria, II, 4 marzo 2025, n. 503 accoglie (sorprendentemente) il ricorso.
Secondo il Collegio:
“- non vi è chi non veda come il requisito del “fatturato specifico” in questione sia ancorato a servizi già espletati da un terzo – che, appunto, “presta” la sua esperienza già conclusa all’impresa ausiliata – il quale non offre specifiche professionalità o mezzi tecnici “pro futuro”, da impiegare nell’esecuzione del contratto;
– sotto tale profilo, e in assenza di una norma del “nuovo codice” esplicita sul punto, appare illogico, nonché effettivamente complesso e sproporzionato, richiedere, in ossequio alla disciplina dell’avvalimento “operativo”, la precisa indicazione delle risorse concrete che non sono da mettere a disposizione ma sono state già usate;
– quello che, infatti, emerge è che mediante l’avvalimento per il requisito del “fatturato specifico” viene messo a disposizione il complessivo apparato esperienziale su attività già svolta, giustificandosi, pertanto, le affermazioni dal contenuto generico all’interno del contratto di avvalimento in questione, non dissimilmente da quanto accade in caso di avvalimento “di garanzia” (si pensi all’avvalimento di certificazione “SOA”, che non richiede di certo l’indicazione specifica di mezzi e risorse impiegate dall’ausiliaria per conseguire “quella” specifica attestazione SOA nel tempo)”.
Considerazione conclusive
La pronuncia ci pare profondamente erronea, come peraltro conclamato dal contraddittorio richiamo all’avvalimento dell’attestazione SOA.
Nel caso di specie, infatti, il requisito era oggettivamente di natura tecnica, ed il dato economico era funzionale ad attestare in misura quantitativa il livello di esperienza richiesto.
Il fatturato, in altri termini, non ha solo una valenza economica, ma delinea la dimensione tecnica dell’impresa, capace di eseguire i servizi oggetto di concessione in ragione della pregressa esecuzione di servizi analoghi sotto i profili qualitativo e quantiativo. In tale ottica, come chiarito dalla giurisprudenza, in caso di avvalimento l’ausiliaria deve obbligarsi a conferire all’appaltatore adeguate risorse del proprio apparato produttivo, precisamente indicate nel contratto di avvalimento.
Non rileva, infatti, un avvalimento riferibile ad una consistenza patrimoniale o ad una solidità finanziaria, volta a garantire la stazione appaltante soprattutto in funzione del concreto supplemento di responsabilità derivante dalla solidarietà presupposta all’avvalimento.
Rileva al contrario la capacità dell’impresa di eseguire lo specifico servizio oggetto di gara, sicché deve prevalere l’esigenza che nel contratto di avvalimento siano definiti i modi concreti con i quali le esperienze e le correlative competenze tecniche siano effettivamente trasferite all’impresa ausiliaria, attraverso specifici mezzi e risorse.
Il T.A.R., così facendo, legittima un avvalimento meramente cartolare per il trasferimento di profili esperienziali e tecnici, così annullando la “garanzia” della stazione appaltante di contrarre con un soggetto concretamente qualificato e capace di eseguire le prestazioni necessitate.
Ci è sembrato di vedere un granchio…
