Elvis Cavalleri
Un caso dubbio di commistione tra offerta tecnica ed economica: l’inserimento nella busta relativa all’offerta tecnica di riferimenti relativi ad elementi quantitativi diversi dal prezzo che, a mente di quanto espressamente previsto dal disciplinare di gara, dovevano, a pena di esclusione, essere esposti all’interno della busta n. 3 al fine di garantire la segretezza dell’offerta, legittima effettivamente l’esclusione?
Secondo parte ricorrente illegittimamente sarebbe stata disposta l’impugnata esclusione poiché alcuna violazione del principio di segretezza delle offerte poteva ravvisarsi in presenza di dati commerciali resi conoscibili al pubblico anche tramite la consultazione dei siti delle stesse ditte presenti on line. Aggiungeva che comunque la clausola del bando, ove interpretata come escludente, doveva considerarsi illegittima poiché erroneamente attribuiva natura economica ad elementi di sicura natura qualitativa che correttamente erano stati inseriti nella busta contenente l’offerta tecnica.
Secondo il Tar Abruzzo, Pescara, sez. I, 12 marzo 2018, n. 92 invece non “può sostenersi che la clausola in argomento incorra in nullità per violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione, trattandosi di disposizione posta a salvaguardia del principio di segretezza delle offerte. E sul punto è pacifico che al principio di tassatività delle cause di esclusione nelle gare pubbliche possano ascriversi altresì le violazioni delle regole fondamentali in tema di offerte (elementi essenziali dell’offerta), tra le quali deve essere certamente annoverato il principio di segretezza dell’offerta, che ne costituisce un corollario immanente e che si manifesta nell’inammissibile commistione tra offerta economica e offerta tecnica, atteso che la conoscenza di elementi economici dell’offerta da parte della commissione aggiudicatrice è di per sé idonea a determinare un condizionamento, anche in astratto, da parte dell’organo deputato alla valutazione dell’offerta, alterandone la serenità ed imparzialità valutativa; di conseguenza nessun elemento economico deve essere reso noto alla commissione stessa prima che questa abbia reso le proprie valutazioni sull’offerta tecnica (cfr., tra le altre, Cons. Stato, III, n. 2262/2016).
Va rimarcato inoltre che, pur dopo l’ingresso nell’ordinamento dei contratti pubblici del principio di tassatività delle cause di esclusione, nella pratica non si dubita della persistente configurabilità di clausole escludenti della lex specialis munite di immediata lesività e sottoposte, pertanto, all’onere di immediata impugnativa giurisdizionale ( Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2017, n. 1809, id., sez. IV, 11 ottobre 2016, n. 4180; id., sez. V, 12 novembre 2015, n. 5181).
L’impresa partecipante nel presentare domanda di partecipazione alla gara, formulando le offerte in maniera diversa da quanto prescritto dal bando, ossia includendo nell’offerta tecnica documentazione che andava inserita nella offerta economica, era ben conscia e consapevole dell’espressa comminatoria di esclusione per il caso di violazione, e pertanto non poteva dolersi, solo all’esito della fase di ammissione, della illegittimità della clausola del bando fatta oggetto di applicazione.
La clausola escludente in argomento, ove ritenuta illegittima, in quanto collegata ad un’erronea formulazione del bando di gara nella predisposizione della documentazione delle offerte tecniche ed economiche, presentava difatti immediata efficacia lesiva in quanto tale da impedire la elaborazione di una corretta e puntuale proposta economica da parte delle ditte interessate. Inoltre, la lesività della clausola del bando era da intendersi immediata proprio in ragione della natura dettagliata delle previsioni ivi contenute con riguardo alla puntuale elencazione della documentazione che non poteva essere inserita nella busta dell’offerta tecnica dalla ditta partecipante.
Sicchè il riscontro oggettivo della sua inclusione nella busta dell’offerta tecnica onerava la Commissione di disporre l’esclusione della ditta partecipante indipendentemente da ogni valutazione da parte della Commissione di gara.
Né può attribuirsi rilievo alla possibile astratta conoscibilità dei dato in questione tramite i listini pubblicati e divulgati a fini commerciali, dal momento che essi non possono considerarsi vincolanti, dato che ciascuna ditta, nell’ambito delle proprie valutazioni di convenienza economica, era arbitra, nell’esercizio della propria autonomia negoziale, di discostarsi dai listini ufficiali al fine di rendere appetibile la propria offerta e procurarsi maggiori possibilità di successo nell’ambito di un confronto concorrenziale.
La circostanza poi che sulla base del bando il punteggio andava attribuito non in via discrezionale ma in maniera “proporzionale” ai quantitativi proposti rende evidente la violazione del principio di segretezza dell’offerta economica laddove la Commissione nel mero riscontro tra i quantitativi proposti dalle ditte poteva essere in grado di anticipare il punteggio che sarebbe stato attribuito in sede di offerta economica”.
Se effettivamente le indicazioni quantitative contenute nella busta tecnica non erano da ritenersi idonee a ricostruire e quindi anticipare l’offerta economica proposta, e queste non erano idonee ad influenzare la commissione poiché prodromiche di e connesse a rilevanti risparmi di spesa, la comminatoria di esclusione pare essere di dubbia legittimità.
