Elvis Cavalleri
Un caso di rilevato conflitto di interessi: ecco il contenuto della sentenza Tar Campania, Salerno, sez. I, 06 aprile 2018, n. 524, alla quale si rimanda per la lettura integrale della pregevole ricostruzione normativa effettuata dal collegio.
“Nel caso in esame, come rappresentato da parte ricorrente, i collegamenti che determinano il conflitto di interessi in capo alla Stazione appaltante nei confronti dell’aggiudicataria Iren Energia S.p.A. derivano dalla circostanza (risultante dalle visure camerali versate in atti, e comunque non contestata in punto di fatto) che:
a. la Iren Energia S.p.A., aggiudicataria, è interamente posseduta dalla Iren S.p.A.;
b. il Comune di Salerno – per il tramite della Salerno Energia Holding S.p.A., che possiede interamente – e la Iren S.p.A. – per il tramite della Iren Mercato S.p.A., che possiede interamente – sono soci, rispettivamente al 48,82% e al 50%, nella Salerno Energia Vendite S.p.A.
In altri termini, il Comune di Salerno (Stazione appaltante) e la Iren S.p.A. (unica proprietaria della aggiudicataria Iren Energia S.p.A.) – attraverso società interamente possedute (la Salerno Energia Holding S.p.A. e la Iren Mercato S.p.A.) – sono soci, rispettivamente per il 48,82% e per il 50%, nella Salerno Energia Vendite S.p.A.
Dai “Patti parasociali tra Salerno Energia Holding S.p.A. e Iren Mercato S.p.A. relativi a Salerno Energia Vendite S.p.A.” – versati in atti dalla ricorrente – emerge, tra l’altro, che «le Parti, ciascuna per quanto di propria competenza, faranno sì che: (a) la Società sia amministrata da un Consiglio di Amministrazione composto da cinque membri, di cui due (fra cui sarà scelto il Presidente) nominati su designazione di SEH ed i restanti tre (fra cui l’Amministratore Delegato…) nominati su designazione di IME …; (b) il Consiglio di Amministrazione della Società nomini, su indicazione di IME, un Amministratore Delegato munito di pieni poteri di gestione ad eccezione dei poteri riservati dallo Statuto alla competenza esclusiva del Consiglio di Amministrazione …; (c) la Società assuma un Direttore … nominato dal Consiglio di Amministrazione su indicazione del suo Presidente nominato su designazione di SEH».
Inoltre, come pure rilevato dalla ricorrente:
– lo Statuto della Iren S.p.A. stabilisce che sono di esclusiva competenza del C.d.A. della capogruppo: la «nomina e/o revoca dei consiglieri di ciascuna società controllata di primo livello fermo restando che l’amministratore delegato di ciascuna società controllata è proposto dall’amministratore delegato di Iren S.p.A.»; l’«esercizio del diritto di voto nelle assemblee di ciascuna società controllata di primo livello»; le «operazioni che non siano espressamente indicate nel piano industriale e finanziario e/o nel budget annuale di gruppo approvato», di valore complessivo o capitale investito lordo superiore a euro 10 milioni e non superiore a euro 50 milioni, aventi ad oggetto l’approvazione di atti di disposizionedipartecipazioni societarie aziende o rami di azienda, investimenti acquisti o cessioni in blocco di beni o rapporti giuridici, assunzioni di finanziamenti o rilascio di garanzie, costituzione di joint venture;
– l’Amministratore delegato di ciascuna controllata, Iren Mercato e Iren Energia, opera «nel rispetto e nell’ambito delle politiche e delle direttive di gruppo e nel rispetto dell’attività di direzione e coordinamento della capogruppo Iren S.p.A.» (cfr. visure camerali).
Sussiste, quindi, una cointeressenza di fatto – non dichiarata in sede di domanda di partecipazione [nel D.G.U.E. la Iren Energia ha dichiarato di non essere «a conoscenza di qualsiasi conflitto di interessi legato alla sua partecipazione alla procedura di appalto (articolo 80, comma 5, lett. d del Codice)»], e comunque non “risolvibile” ai fini di cui al richiamato art. 80, co. 5, c.c.p. – tra il Comune appaltante e la (unica proprietaria della) Società aggiudicataria, che avrebbe dovuto determinarne l’esclusione, non potendosi in astratto escludere il rischio di distorsioni nell’azione amministrativa svolta e nei poteri esercitati.
Né sotto tale profilo rileva l’art. 2325 cod. civ., richiamato dalla difesa della controinteressata, il quale attiene al dato formale dell’autonomia patrimoniale delle società, ma nulla ha a che vedere con il profilo sostanziale – e affatto distinto – del possibile vulnus alla imparzialità dell’Amministrazione nella duplice veste di socio (di minoranza) della società proprietaria dell’aggiudicataria e di Stazione appaltante.
Il complesso quadro sopra delineato – sia quanto agli assetti proprietari, sia sotto il profilo del concreto atteggiarsi dei poteri nell’ambito delle società interessate – fa dunque ritenere inverata la situazione di potenziale conflitto tra gli interessi di cui l’Amministrazione è portatrice nello svolgimento delle funzioni di Stazione appaltante e quelli che deve esprimere nella qualità di socio; conflitto al quale il diritto interno e quello eurounitario fanno corrispondere la sanzione espulsiva, in una prospettiva schiettamente proconcorrenziale”.
