Elvis Cavalleri
Un caso di ammissibile soccorso istruttorio per l’offerta tecnica
Un offerente non allega all’offerta tecnica una dichiarazione con la quale contenente vincolo a fornire prodotti rispettosi dei criteri ambientali minimi (CAM), come espressamente previsto dalla lex specialis di gara. Quid juris? Esclusione secca?
Ecco la linea seguita dal Tar Sicilia, Catania, sez. IV, 4 giugno 2018, n. 1137:
“Le previsioni del Capitolato non sembrerebbero lasciare spazio alla soluzione propugnata dalla ricorrente: la dichiarazione è considerata parte dell’offerta tecnica e la mancanza di alcuno degli elementi previsti è espressamente sanzionata con l’esclusione.
La norma dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 esclude dal soccorso istruttorio la carenza di elementi dell’offerta tecnica e dell’offerta economica. Ciò potrebbe indurre a ritenere non applicabile la procedura di soccorso istruttorio a una dichiarazione considerata parte integrante dell’offerta tecnica.
Osserva, tuttavia, il Collegio che la ratio dell’esclusione è chiaramente quella di non consentire alcuna modificazione dell’offerta dopo che sia decorso il termine per la presentazione di essa.
Non può sfuggire, tuttavia, che, nel caso di specie, un’esigenza del genere non ricorre, atteso che l’elemento omesso non attiene alle caratteristiche tecniche della prestazione, quali definite dal concorrente. L’elemento in questione si riduce all’impegno ad utilizzare prodotti con le caratteristiche indicate dalla Stazione appaltante, conformi alle previsioni del richiamato decreto ministeriale. Tale impegno, se pure attinente alle caratteristiche tecniche dei prodotti, non incide sul contenuto dell’offerta tecnica predisposta dal concorrente, che certamente non esclude di per sé l’utilizzo di prodotti CAM.
L’acquisizione della dichiarazione in un momento successivo alla scadenza del termine di presentazione non determina un mutamento dell’offerta tecnica, che rimane del tutto inalterata.
Potrebbe obiettarsi che alla dichiarazione in questione può attribuirsi un valore negoziale e che questo può indurre a ritenere essa non equiparabile a dichiarazioni concernenti requisiti tecnici o economici, suscettibili di soccorso istruttorio.
Tale argomento, per quanto non irrilevante, non pare decisivo, tenuto conto che può fondatamente dubitarsi del fatto che sia proprio tale dichiarazione a costituire il fondamento dell’obbligo dell’aggiudicatario di utilizzare prodotti conformi a criteri ambientali minimi.
Ritiene, pertanto, il Collegio che, anche in considerazione di un principio di favor partecipationis, l’espletamento della procedura di soccorso istruttorio al fine di acquisire la dichiarazione di cui si tratta dovesse essere ammesso, non risultando presenti preminenti ragioni ostative attinenti al rispetto della par condicio”.
