Elvis Cavalleri
In questo articolo commentammo la sentenza riformata dall’odierno CGARS, 07 GIUGNO 2018, N. 344, e ricostruimmo lo stato dell’arte sul tema “oneri per la sicurezza aziendali”, estensibile al tema gemello “costi per la manodopera”.
Di tempo ne è passato ed il contrasto si è aperto anche in stanze attigue nell’ambito di Palazzo Spada, come ricostruito in questo articolo a commento della recente Consiglio di Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2554.
Oggi il Supremo consesso della Regione Siciliana ci aggiorna ulteriormente sullo stato dell’arte avanzando una interessante riflessione: “il richiamo al soccorso istruttorio in senso proprio di cui all’art. 83 co. 9 non è pertinente ed è anzi probabilmente fuorviante; dovendo il problema trovare soluzione in un diverso contesto, nell’ambito della disciplina della verifica dell’anomalia (art. 97)“.
E si spinge a statuire l’illegittimità del meccanismo espulsivo automatico in caso di omissione, ed anche nel caso in cui il bando comminasse espressamente l’esclusione per l’omissione stessa, ritenendo dunque nulla la relativa clausola!
“A voler sintetizzare lo stato dell’arte, si confrontano infatti due tesi di fondo, richiamate peraltro dalle difese delle parti, anche nei riferimenti giurisprudenziali più di dettaglio:
(i) l’una, conforme alla decisione assunta dal Tar con la sentenza qui impugnata, che valorizza il testuale richiamo di cui all’art. 95, co. 10, in ciò leggendovi la conferma che l’indicazione degli oneri costituisca un elemento essenziale dell’offerta, nonché la previsione di cui all’art. 83, co. 9, da cui ricava a contrario, quale conseguenza per l’omessa indicazione degli oneri, una regola di esclusione dalla gara in termini di automatismo, senza che occorra quindi alcun contraddittorio procedimentale con l’autore dell’offerta;
(ii) l’altra tesi, invocata dall’odierna appellante e dalla difesa di Parknet (con la memoria del 9.1.2018), che fa leva essenzialmente sulla (disciplina e sulla) giurisprudenza della Corte di Giustizia, in particolare sulle pronunce 2.6.2016 in C- 27/15 e 10.11.2016, in C- 140/2016, e sul ricordato precedente della Adunanza Plenaria del 2016, ispirato ad una visione e ad una soluzione sostanzialista del problema.
Si deve peraltro precisare come la prima delle due sentenze della Corte di giustizia del 2016 (caso Pippo Pizzo), originata da una rimessione di questo stesso CGA, abbia avuto ad oggetto una questione solo in parte collimante con quella ora all’esame del Collegio e che il tema specifico degli oneri per la sicurezza nella vigenza delle nuove direttive e del nuovo Codice non è stato invece sinora ancora vagliato dal Giudice europeo, avendo la Corte di Giustizia, con la sentenza 23.11.2017 in C- 486/17, ritenuto irricevibile la questione sottopostale dal Tar Basilicata; e come, inoltre, la Plenaria del 2016 traesse origine da una vicenda nella quale l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non era stato specificato dalla legge di gara.
Tanto premesso, non è (più) dubitabile che il legislatore del 2016 prescriva adesso che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”. Si tratta piuttosto di stabilire quali siano le conseguenze nel caso in cui un simile obbligo – qui espresso, come già ricordato, anche dal disciplinare di gara – non sia adempiuto e, in particolare, se ciò debba determinare in via automatica l’esclusione del concorrente dalla gara.
A questa domanda reputa il Collegio che si debba rispondere muovendo da due considerazioni, da ultimo poste chiaramente in luce da Cons. St., III, n. 2554/2018.
La prima è che testualmente il Codice non commina alcun effetto espulsivo per l’inadempimento di tale obbligo.
La seconda considerazione ha a che vedere con la finalità di questo obbligo di legge, che è in funzione della verifica della congruità dell’offerta economica, fase per la quale, ove si dubiti di tale serietà, è previsto, in primo luogo dal diritto euro-unitario, un vero e proprio subprocedimento, da svolgersi in contraddittorio con l’offerente.
Il principio del necessario contraddittorio, che accompagna e connota l’intera verifica dell’anomalia dell’offerta (v. da ultimo l’art. 69 della direttiva 24/2014), era stato invocato già in passato con riferimento all’obbligo originariamente previsto dal Codice del 2006, agli artt. 86 co. 5 e 87, co. 1 (e prima ancora dall’art. 21, co. 1 bis, della Legge Merloni), di corredare l’offerta, sin dalla sua presentazione di giustificazioni preliminari. E ciò per scongiurare che la loro mancata presentazione potesse determinare l’esclusione in via automatica, senza prima avere verificato in concreto l’anomalia dell’offerta (v., ex multis, Cons. St., V, n. 5279/2011).
Anche al lume di tale precedente e di una più corretta messa a fuoco della questione qui in esame, il richiamo al soccorso istruttorio in senso proprio di cui all’art. 83 co. 9, che il Codice vigente parrebbe confinare nel solo ambito della documentazione non afferente all’offerta economica e all’offerta tecnica, non è pertinente ed è anzi probabilmente fuorviante; dovendo il problema trovare soluzione in un diverso contesto, nell’ambito della disciplina della verifica dell’anomalia (art. 97).
Tirando a questo punto le fila del discorso, si è dell’avviso che un’interpretazione della nuova normativa sui contratti pubblici, quale quella seguita dal primo giudice, che faccia discendere dall’omessa indicazione dei costi per la sicurezza un effetto automaticamente espulsivo, si porrebbe in contrasto con il quadro del diritto eurounitario (v. art. 57, par. 6, della direttiva 24/2014), per come interpretato costantemente dalla Corte di Giustizia UE; in precedenti – taluni dei quali sopra ricordati – in cui la Corte ha più volte ribadito che non è legittimo escludere il concorrente solo per un vizio formale della domanda o dell’offerta, a condizione che – nel caso degli oneri per la sicurezza – gli stessi siano stati sostanzialmente ricompresi nel prezzo dell’offerta, pur in difetto della loro preventiva specificazione.
Va quindi confermata la soluzione già fatta propria dalla Plenaria 19/2016, nella vigenza del Codice del 2006, nel senso che la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza interna non giustifica l’immediata esclusione dalla gara o l’annullamento dell’aggiudicazione.
All’esclusione si potrà procedere solamente all’esito del contraddittorio con il concorrente, qualora l’offerta non si dimostri “capiente”, ossia effettivamente idonea a far fronte ai costi minimi imposti dagli obblighi per la sicurezza sul lavoro.
Per concludere sul punto, l’appello è quindi fondato e va accolto, con la conseguenza che in questa parte la sentenza del Giudice di primo deve essere riformata, respingendo il motivo concernente l’omessa specificazione degli oneri per la sicurezza”.
