Elvis Cavalleri
Vige con il nuovo Codice un principio di inderogabilità dei costi orari previsti dalle tabelle ministeriali? Secondo la sentenza in commento si. Secondo noi, nì.
Un’offerta è stata esclusa in seguito a verifica di anomalia poiché è stato ritenuto che il costo del lavoro proposto fosse inferiore ai minimi territoriali ed alle tabelle ministeriali.
La questione di fondo consiste nell’identificare gli strumenti che le stazioni appaltanti hanno a disposizione per garantire il rispetto delle disposizioni dei contratti collettivi di lavoro da parte degli affidatari di contratti pubblici. Più in specifico ci si deve chiedere se resta valida la conclusione della giurisprudenza formatasi sotto l’impero del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, secondo la quale alcuni scostamenti dai minimi retributivi sono ammissibili a condizione che l’offerta venga nel complesso ritenuta egualmente affidabile o se oggi, nella vigenza del d.lgs. 59/2016, in tal caso l’offerta debba irrimediabilmente essere esclusa. Così opinando, la giustificazione dell’anomalia potrebbe riguardare solamente voci diverse da quelle relative alla retribuzione del personale dipendente.
Ecco come la pensa il Tar Toscana, Firenze, Sez. II, 22 dicembre 2017, n. 1671. Noi siamo solo parzialmente d’accordo.
“Il nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 50/2017 impone un ripensamento, a partire dall’innovativa disposizione contenuta nel suo articolo 97, comma 5, secondo la quale deve essere esclusa l’offerta anomala “se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti…. o se (la stazione appaltante) ha accertato …. che l’offerta è anormalmente bassa in quanto …. d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16”. Quest’ultimo riprende la disposizione del precedente codice dei contratti pubblici stabilendo che il Ministero del lavoro delle politiche sociali definisca annualmente tabelle indicanti il costo del lavoro, sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative, nonché in base alle norme in materia previdenziale e assistenziale e tenendo conto dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali.
La norma soprarichiamata di cui all’articolo 97, d.lgs. 50/2016, distingue tra l’ipotesi in cui l’anomalia è determinata, in generale, da un basso livello di prezzo proposto dall’offerente e quella in cui è invece cagionata da un costo del personale inferiore ai minimi indicati dalle tabelle ministeriali. In quest’ultimo caso non può essere accettata alcuna giustificazione e l’offerta anomala deve senz’altro essere esclusa.
L’interpretazione è corroborata dalla lettura del comma 6 dello stesso articolo 97 del d.lgs. n. 50/2017, secondo la quale (primo periodo) “non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzati dalla legge”, ed anche della disposizione di cui all’articolo 30, comma 3, dello stesso d.lgs. n. 50/2017 che impone agli operatori economici di rispettare, tra gli altri, gli obblighi relativi al trattamento dei dipendenti. Queste disposizioni hanno carattere innovativo ed implicano una nuova interpretazione, in base alla quale l’offerta anomala può essere giustificata solo in relazione a ribassi effettuati su voci diverse dal costo del lavoro, così come individuato nelle tabelle ministeriali le quali rappresentano quindi un limite invalicabile. Ne segue che l’offerente il quale non rispetti tali limiti vedrà inevitabilmente esclusa la propria offerta e non sarà ammesso a proporre alcuna giustificazione.
Non solo, quindi, viene superata la previsione della giurisprudenza secondo la quale un lieve scostamento dalle tabelle ministeriali del costo del lavoro può essere giustificato, ma il legislatore sgancia la verifica sul rispetto dei minimi retributivi dall’anomalia delle offerte prevedendo che debba essere effettuata in ogni caso sull’offerta vincitrice, anche se non risulti anomala.
Ne risulta un quadro normativo il quale porta a ritenere, anche con riferimento a gare cui il d.lgs. 56/2017 non è applicabile, che alcuna giustificazione possa essere ammessa laddove un’offerta presenti un costo del lavoro inferiore al costo medio così come rappresentato nelle tabelle ministeriali di cui all’articolo 23, comma 16, del d.lgs. 50/2016“.
Ecco come la pensiamo… Ora, non vi sono dubbi rispetto alla sostanziale novità introdotta dal nuovo Codice degli appalti, secondo la quale l’anomalia dell’offerta, ai sensi dei commi 5 e 6 dell’art. 97, sussiste tout court nel caso di mancato rispetto dei minimi salariali, ed indipendentemente dalla generale sostenibilità dell’offerta. È infatti analogamente applicabile al costo della manodopera quanto statuito da autorevole giurisprudenza in relazione agli oneri per la sicurezza aziendale che, quale elemento costitutivo dell’offerta, ai sensi dell’art. 95, decimo comma, “esige una separata identificabilità ed una rigida inalterabilità, a presidio degli interessi pubblici sottesi alla relativa disciplina legislativa” (Cfr. ex multis Consiglio di Stato, Sez. V, 24 aprile 2017, n. 1896)
Tuttavia il Collegio Toscano pare confuso in ordine al significato da attribuirsi al costo medio delle tabelle ministeriali…
Come ben sottolineato dalla giurisprudenza le tabelle ministeriali stabiliscono il costo medio orario del lavoro che, quindi, non coincide affatto ed è cosa ben diversa rispetto al trattamento minimo salariale stabilito dalla legge o dalla contrattazione collettiva, al quale solo si riferisce la previsione d’inderogabilità di cui all’art. 97, comma 6, d.lgs. n. 50/2016 (Cfr. Tar Lazio, Roma, Sez. I-Ter, 30 dicembre 2016, n. 12873; Tar Puglia, Lecce, Sez. II, 17 marzo 2017, n. 443; Tar Veneto, Venezia, Sez. I, 23 agosto 2017, n. 795).
Dunque, come pare ovvio e ragionevole, inderogabile è esclusivamente il minimo salariale, che semplificando ai minimi termini corrisponde esclusivamente al primo rigo delle citate tabelle ministeriali, ovvero i minimi conglobati (o paga base), che corrispondono del resto a variabili esogene alla strutturazione aziendale della singola impresa. Tutte le variabili endogene possono chiaramente subire scostamenti sulla base dei parametri concreti ed attuali che riflettono la specificità della situazione aziendale. Sarebbe del resto inverosimile dover giungere alla comminazione di esclusione “automatica” in caso di scostamento ad un parametro (previdenziale, assicurativo o fiscale) non esigibile o differenziato per la realtà aziendale in valutazione.
