Subappalto necessario e quota subappaltabile

Subappalto necessario e quota subappaltabile

Una gara prevedeva:

– importo complessivo, con corrispettivo a corpo, di euro 941.850,00 di cui 910.000,00 per lavori, ed euro 31.850,00 per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso,

– Le categorie richieste erano la OS21 classe II (categoria prevalente e subappaltabile al 30%), la 0S1 classe I (scorporabile, subappaltabile al 100%) e la 0G13 classe I (scorporabile, subappaltabile al 100%).

La ricorrente ha dichiarato di voler subappaltare entrambe le categorie scorporabili 0S1 e 0G13 (pari a Euro 228.960,26 + Euro 147.850,71 = Euro 376.810,97) , che ha prodotto automaticamente lo sforamento del limite legale del 30% (pari a 282.555,00 euro) dell’importo complessivo del contratto (pari ad Euro 941.850,00).

Assume la ricorrente di non aver in alcun modo violato il limite del 30% previsto dall’art. 105 co. 2 Dlgs 50/2016 per il subappalto di opere, e censura conseguentemente, con il ricorso introduttivo, il provvedimento di esclusione e, con i motivi aggiunti, l’aggiudicazione definitiva.

Lamenta in particolare che:

– la ditta sarebbe stata, sin dalla presentazione della domanda di partecipazione, in possesso della qualificazione SOA per l’attività principale (categoria 0S21- classifica III bis) e che tale categoria sarebbe in grado di coprire anche le attività scorporate dall’Amministrazione (0S1, classifica I) e la 0G13 (classifica I);

– l’Amministrazione procedente non avrebbe interpretato correttamente la dichiarazione resa dalla ricorrente in sede di soccorso istruttorio: la ricorrente, infatti, avrebbe inteso fare ricorso al cd. Subappalto qualificante, con assorbimento delle altre categorie scorporabili nella categoria prevalente;

– il par. 12 del Bando avrebbe previsto il ricorso solo eventuale al subappalto; per cui, in quanto questione attinente all’esecuzione del contratto, il subappalto – ed il relativo sforamento del limite del 30% previsto dall’art. 105 co. 2 Dlgs 50/2016- non rileverebbe in sede di ammissione;

– la clausola del bando (par. 12) sarebbe in ogni caso non chiara, e ciò avrebbe determinato l’equivoco, in cui sarebbe incorsa la stazione appaltante, sul contenuto della dichiarazione resa in sede di soccorso istruttorio.

Il Tar Puglia, Bari, sez. III, 25 giugno 2018, n. 931 non conviene con il ricorrente:

“Il medesimo Bando di gara (par. 12) ed il Disciplinare prevedevano altresì, quale requisito di ammissione, il possesso della certificazione SOA per la Categoria OS21 – OS1 – OG13, precisando che “(1)Le imprese in possesso della qualificazione nella categoria OS21 classifica III possono partecipare anche in assenza del requisito della categoria OS1 classifica I con obbligo di dichiarazione di subappalto per la categoria OS1 al 100% ad impresa qualificata; (2) Le imprese in possesso della qualificazione nella categoria OS21 classifica III possono partecipare anche in assenza del requisito della categoria OG13 classifica I con obbligo di dichiarazione di subappalto della categoria OG13 al 100% ad impresa qualificata”.

La lex specialis di gara ha, quindi, imposto l’obbligo del ricorso al cd. Subappalto necessario, richiedendo al singolo partecipante, il possesso della qualificazione SOA per tutte le categorie di lavori e, nel caso di possesso della sola qualificazione relativa all’attività prevalente (0S21), l’obbligo (e non già la facoltà) di impegnarsi all’integrale subappalto per le categorie scorporabili (0S1 Classe I e 0G13 classe I).

Nel caso di specie, pertanto, contrariamente a quanto asserito dal ricorrente, l’obbligo di subappalto rileva già in sede di partecipazione: la lex specialis, escludendo l’assorbimento delle categorie scorporabili in quella principale, non consente che il subappalto operi solo in sede di esecuzione del contratto, all’atto, cioè, della richiesta della relativa autorizzazione della stazione appaltante.

In tal modo l’Amministrazione resistente ha inteso assicurarsi che l’esecutore dei lavori relativi alle attività scorporate sia effettivamente e personalmente in possesso della relativa attestazione SOA. Non risulta, in ogni caso, provato in giudizio che le categorie scorporabili fossero integralmente “assorbibili” nell’attività principale per la quale la ricorrente ha dichiarato il possesso della relativa qualificazione.

Devesi, altresì, soggiungere che, nel richiedere un più intenso onere di qualificazione professionale, la previsione del par. 12 del Bando non sembra porsi in contrasto con la disciplina contenuta nel Dlgs 50/2016, che, difatti, non ha soppresso la disciplina del Subappalto necessario di cui al DPR 207/10.

Nel caso di specie, pertanto, il subappalto “necessario” può dirsi assimilabile all’avvalimento, ancorché solo sotto il profilo dei requisiti di legittimazione del concorrente alla partecipazione alla procedura selettiva.

Ciò posto, il par. 12 della lex specialis deve essere necessariamente coordinato (come ha fatto correttamente l’intimata Amministrazione) con i limiti legali imposti dall’art. 105 comma 2 Dlgs 50/2016, che, all’attualità, parametra la quota subappaltabile al 30% dell’importo complessivo del contratto. Secondo il precetto contenuto nell’art. 105 co.2 cit., infatti, “…Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. L’affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell’inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l’esecuzione dell’appalto, il nome del sub-contraente, l’importo del sub-contratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati. Sono, altresì, comunicate alla stazione appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel corso del sub-contratto. E’ altresì fatto obbligo di acquisire nuova autorizzazione integrativa qualora l’oggetto del subappalto subisca variazioni e l’importo dello stesso sia incrementato nonché siano variati i requisiti di cui al comma 7”.

Da quanto osservato in precedenza emerge, allora, che il subappalto di entrambe le categorie scorporabili 0S1 e 0G13 (pari a Euro 228.960,26 + Euro 147.850,71 = Euro 376.810,97) avrebbe prodotto automaticamente lo sforamento del limite legale del 30% (pari a 282.555,00 euro) dell’importo complessivo del contratto (pari ad Euro 941.850,00).

La lex specialis, a ben vedere, ha consentito la partecipazione solo di due categorie di soggetti:

1. a) le imprese in possesso di (tutte) le specifiche attestazioni SOA per le categorie 0S21, 0S1 e OG13 (si fa presente che il Bando considera obbligatorio il possesso dell’attestazione SOA anche per la categoria 0S1);
2. b) le imprese, in possesso della qualificazione SOA per la categoria prevalente che, nel subappaltare al 100% solo una delle categorie scorporabili, si fossero mantenuti nel range del 30% dell’importo messo a base di gara.

La ricorrente, invece, a seguito dell’utile esperimento del soccorso istruttorio, con nota pec del 18.1.2018, ha dichiarato di voler subappaltare entrambe le attività cd. scorporabili al 100%.

L’esclusione della società ricorrente, pertanto, costituisce atto dovuto per l’Amministrazione resistente, reso in pedissequa applicazione del Bando di gara cui si era autovincolata, atteso che il corrispettivo (circostanza ammessa in giudizio) complessivo delle opere che la ditta avrebbe subappaltato risulta pari al 40,1% dell’importo del contratto, con conseguente superamento dei limiti imposti dall’art. 105 comma 2 del Dlgs 50/2016.

Come si è già avuto modo di dire, il par. 12 del Bando impediva, in radice, la partecipazione delle imprese che non fossero in possesso di almeno una delle qualificazioni previste per le categorie scorporabili.

La clausola, in quanto immediatamente lesiva, andava, pertanto, tempestivamente impugnata, sicchè la relativa contestazione con l’odierno ricorso e con i motivi aggiunti risulta tardiva. Non v’è, infatti, alcun dubbio che la clausola in questione, annoverabile fra quelle che impediscono ex ante la partecipazione alla gara, determina ex se una lesione attuale ed effettiva dell’interesse alla partecipazione, concretizzandosi l’effetto espulsivo dalla gara senza necessità di alcun atto applicativo.