Elvis Cavalleri
Sebbene riferito ad un appalto di lavori, il disciplinare di gara (consultabile qui) del caso di cui subito ci si accinge a parlare ha seguito lo schema previsto dal bando tipo Anac.
T.A.R. Lombardia, Milano, I, 11 novembre 2024, n. 3127, confermando le ambiguità del bando tipo già evidenziate in questo scritto, rileva come non sia logicamente possibile sostenere che “I costi della manodopera non sono soggetti a ribasso“, ed al contempo ammettere invece un ribasso “diretto” su detti costi.
La questione centrale della controversia concerne l’individuazione dell’importo posto a base di gara in relazione al quale deve essere effettuato il “ribasso” della proposta economica dei concorrenti e involge in via diretta il principio del risultato che è stato di recente sancito nel d.lgs. n. 36/2023.
Il disciplinare (al pari del bando tipo) prevedeva espressamente che “I costi della manodopera non sono soggetti a ribasso”, e che “Ai sensi dell’articolo 41 comma 14 del Codice i costi della manodopera indicati dalla Stazione Appaltante nel presente disciplinare non sono ribassabili. Resta la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale o da sgravi contributivi che non comportano penalizzazioni per la manodopera”.
L’offerente primo graduato ha offerto un ribasso del 29,600% e indicato quali costi per la manodopera l’importo di € 4.924.028,48.
La stazione appaltante, in base alla legge di gara per come interpretata ed applicata, ha scorporato dall’importo a base di gara di € 16.586.579,70 soltanto il costo per la sicurezza (€ 97.135,09) e non invece il costo per la manodopera da essa stessa indicato in gara. Sulla base di questo dato (€ 16.586.579,70 – € 97.135,09: € 16.489444,01), ha applicato il ribasso offerto (€ 16.489444,01- 29,600%) ottenendo la somma di € 11.608.569,01 quale offerta economica complessiva del concorrente (al netto dei soli oneri per la sicurezza).
La stazione appaltante, alla luce del forte ribasso, ha ritenuto anomala l’offerta ed ha escluso l’offerente dalla procedura di gara.
L’offerente intendeva però applicare il ribasso all’importo scorporato dei costi della sicurezza e dei costi della manodopera).
Il Collegio:
- dapprima opera un’attenta ricostruzione del principio del risultato, impiegato anche ai fini dello sviluppo dell’iter motivazionale della pronuncia.
- dipoi confuta apertamente il parere MIT del 19.7.2023, n. 2154, il parere precontenzioso ANAC n. 528 del 15.11.2023, ed il parere MIT del 17.4.2024, n. 2505.
- accoglie infine il ricorso e ritiene illegittima l’esclusione dell’offerente.
Secondo il Collegio l’art. 41, c. 14, allorquando “stabilisce l’obbligatorietà dello scorporo dei costi di manodopera dall’importo assoggettato al ribasso ha natura innovativa“, “non significa che è esclusa la possibilità per l’operatore di proporre un ribasso che coinvolga anche il costo della manodopera. L’operatore non solo potrà formulare un ribasso che coinvolge anche il costo della manodopera, ma potrà anche dimostrare che tale ribasso è derivante “da una più efficiente organizzazione aziendale” o “da sgravi contributivi che non comportano penalizzazioni per la manodopera”, secondo il tradizionale orientamento della giurisprudenza in linea l’art. 41 della Costituzione“.
Alla luce dell’interpretazione letterale, prosegue il Collegio “discende che i costi della manodopera non erano soggetti al ribasso dell’offerta, il che porta logicamente i concorrenti, nel formulare l’offerta, dal dover scomputare dalla base d’asta sia i costi per la sicurezza che i costi della manodopera. Il ribasso dell’offerta da presentare in gara quindi doveva avere come riferimento la base d’asta depurare dai costi per la sicurezza e dai costi della manodopera“.
L’esclusione secondo il T.A.R. “si fonda su di un dato di partenza errato“.
“Il ribasso della ricorrente (29,60%) andava calcolato su € 11.617.883,10 (i.e. netto manodopera e sicurezza n.d.r), per cui i costi stimati per i lavori erano pari ad € 8.178.989,70. A questa voce andavano aggiunti i costi per la manodopera pari ad € 4.871.561,51 (rectius € 4.924.028,48 quali costi indicati in offerta) e quelli per la sicurezza pari ad € 97.135,09. Il totale dei costi offerti sarebbe stato pari a € 13.147.686,30 e non già pari ad € 11.608.569,01 come ritenuto dalla stazione appaltante, con un maggiore importo di € 1.539.117,30″.
Con la conseguenza che l’offerta non risulterebbe in perdita o anomala.
Appalto PNRR da 16.500.000, ed incredibilmente si discute su cosa debba essere applicato il ribasso.
Parimenti incredibile è che il correttivo non abbia minimamente preso in considerazione una modifica all’art. 41, che si profila anche alla luce dell’acuito contrasto giurisprudenziale quantomai necessaria.
