Elvis Cavalleri
Corrispondenza quote partecipazione e quote esecuzione: un’interessante ricostruzione a cura del Tar Campania, Napoli, sez. III, 26 febbraio 2018, n. 1263, tra vecchio e nuovo codice.
Due partecipanti, entrambi esclusi dalla gara, e la Stazione Appaltante (Regione Campania, non il Comune di Moncenisio) paga le proprie spese legali e i due contributi unificati.
“entrambe le imprese partecipanti al R.T.I. dichiarano di svolgere il 50% delle attività oggetto di appalto, senza pertanto rispettare l’obbligo di legge secondo cui “la mandataria, in ogni caso, deve (…) eseguire (le prestazioni), in misura maggioritaria”, così da violare le prescrizioni di legge di cui all’articolo 83 comma 8 del d.L.vo n. 50/2016;
– analogo discorso vale con riferimento al possesso dei requisiti: anche questi, a termine di legge, devono essere posseduti in misura maggioritaria dalla mandataria;
– nel caso del R.T.I. Alfa, in evidente violazione di legge, la mandataria ha dichiarato di possedere un fatturato specifico nel triennio di riferimento pari solo ad euro 5.962.032,59; la mandante, avendo fatto ricorso all’avvalimento per un importo di euro 22.362.490,19, ai fini del possesso del requisito di capacità economico-finanziaria, possiede i requisiti in misura maggioritaria;
– è evidente, dunque, che il R.T.I. Alfa ha violato una prescrizione di legge obbligatoria e, per l’effetto, doveva essere escluso, poiché la capogruppo non svolge il servizio in misura maggioritaria e non possiede la maggioranza dei requisiti di partecipazione.
L’ordine di idee del ricorrente è condivisibile.
(sulla corrispondenza quote partecipazione)
In punto di diritto il D.L. vo 18 aprile 2016, n. 50 – Codice dei contratti pubblici, all’art. 83 (“Criteri di selezione e soccorso istruttorio”), prevede, al comma 8, che: << 8. Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa, nonché’ delle attività effettivamente eseguite. Per i soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d), e), f) e g), nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria. (….….) >>.
nel vecchio codice
Al riguardo giova premettere che la disposizione contenuta nell’art. 37, co. 13, del d. lgs. n. 163 del 2006, in base alla quale doveva sussistere una corrispondenza tra le prestazioni demandate alle singole imprese associate in un raggruppamento temporaneo e la quota di partecipazione delle stesse al raggruppamento, è stata in un primo tempo limitata ai soli appalti di lavori (art. 1, co. 2-bis lett. a), del d.l. n. 95 del 2012) e successivamente abrogata (ex art. 12, co. 8, del d.l. n. 47 del 2014).
Nel periodo di vigenza della disposizione (a tutti gli appalti, prima, ai soli appalti di lavori, dopo) la giurisprudenza si era consolidata nel senso di richiedere, a pena di esclusione e per tutte le tipologie di raggruppamenti, un obbligo di corrispondenza tra la quota di esecuzione delle prestazioni, da specificare espressamente in base al comma 4 dello stesso art. 37, e la quota di partecipazione contrattuale all’associazione temporanea delle imprese associate. Nel contempo, l’adunanza plenaria ha negato l’esigenza di una contemporanea simmetria tra requisiti di capacità (o di qualificazione) delle imprese associate, richiesti per la partecipazione del raggruppamento, da una parte, e quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione delle prestazioni, dall’altra, fatte salve peraltro specifiche previsioni in proposito dettate della disciplina di gara (cfr. Cons. St., ad. plen., 30/1/2014, n. 7; 28/8/2014, n. 27).
Ne consegue pertanto che, in difetto di particolari prescrizioni di gara siccome giustificate dalle esigenze relative allo specifico appalto da affidare, ed in linea con un generale principio di favor partecipationis alle pubbliche gare, coincidente con il principio comunitario di concorrenza tendente all’ampliamento della platea dei partecipanti alle procedure concorsuali, che trova specifica espressione nella normativa in materia di raggruppamenti e di avvalimento, la distribuzione nell’ambito del raggruppamento delle quote di partecipazione all’ATI, nonché di esecuzione delle prestazioni e di possesso dei requisiti di qualificazione, è di norma liberamente modulabile, fatte salve le disposizioni che regolano i raggruppamenti di tipo verticale e ferme restando ovviamente le responsabilità gravanti su ciascuna impresa associata, che trovano riscontro nella affidabilità garantita dal possesso complessivo dei requisiti tecnico-economici di partecipazione alle pubbliche gare da parte del raggruppamento, derivante dalla sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole imprese associate, eventualmente integrati dai requisiti messi a disposizione dalle imprese associate nel caso di ricorso all’istituto dell’avvalimento.
Tuttavia tale generale assetto normativo trova applicazione con l’osservanza delle limitazioni espressamente previste, ad esempio, in materia di appalti di lavori pubblici, nel cui ambito, ferma restando l’insussistenza di vincoli in ordine all’entità delle quote di partecipazione al RTI siccome rientranti nella piena disponibilità degli associati, è sancito il possesso di una soglia minima dei requisiti speciali di qualificazione alla gara (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 27/1/2015, n. 374), laddove in materia di servizi e forniture è unicamente demandata alla lex specialis della gara la previsione di eventuali requisiti minimi per la partecipazione al raggruppamento come mandante, essendo ammissibile, in mancanza di specifiche disposizioni di gara, anche imprese prive di fatturato specifico (cfr. Cons. St., sez. VI, 5/1/2015, n. 18).
nel nuovo codice
Orbene passando all’esame del nuovo codice dei contratti pubblici, è da notare innanzitutto che rimane l’assenza di vincoli di legge sulla corrispondenza, nell’ambito delle imprese associate, tra quote di partecipazione al raggruppamento, quote di prestazioni da eseguire e quote di requisiti posseduti e resta l’obbligo, sancito dal comma 4 dell’art. 48 del d. lgs. n. 50 del 2016, di indicare “le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”, essendo devoluta alla stazione appaltante la determinazione, unitamente ai livelli minimi di capacità per i concorrenti, anche “le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti” ai raggruppamenti.
Nel contempo è tuttavia imposto dalla legge (derivante dall’art. 275 del d.P.R. n. 207 del 2010), a prescindere quindi dalle disposizioni di gara, che comunque “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”. Il vincolo normativo è congiuntamente riferito tanto alle prestazioni che ai requisiti.
La norma ha l’evidente scopo di garantire che l’impresa capogruppo sia il soggetto più qualificato e sia affidataria della parte preponderante dell’appalto.
Orbene nella specie, quanto alle prestazioni demandate all’impresa mandataria quali emergenti dalle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara, non solo non risulta in alcun modo che effettivamente la mandataria svolga la parte preponderante dell’appalto, in osservanza del suddetto vincolo imposto imperativamente dalla legge, ma semmai emerge unicamente che la partecipazione della capogruppo alla fornitura affidata con l’appalto in questione viene valutata nell’ambito dell’ATI Alfa in misura paritaria (e quindi non maggioritaria) rispetto a quella di competenza della mandante.
Ma vi è di più: anche per quanto riguarda il possesso dei requisiti non risulta il possesso in capo alla medesima mandataria del requisito di ammissione economico-finanziario in misura maggioritaria.
Invero la ratio legis del citato art. 83, co. 8, per la quale il requisito economico-finanziario richiesto ai fini dell’ammissione deve risultare in prevalenza in possesso del mandatario attinge in primo luogo da esperienze curriculari e di fatturato pregresse, ma, successivamente, si lascia apprezzare e rileva anche in prospettiva futura, riflettendosi sul versante dell’esecuzione del contratto, le cui prestazioni devono far carico in misura prevalente sul mandatario.
Orbene appare evidente, facendo buon governo dei principi sopra esposti in ordine alla ripartizione dei requisiti richiesti per l’ammissione alla gara, nell’ambito di un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, fra mandataria capofila e mandante, che, nel caso di specie, il fatturato della ausiliaria è andata ad incrementare il requisito economico-finanziario (non della mandataria, ma) della mandante (già in partenza superiore al correlato requisito della mandataria) richiesto per l’ammissione alla gara nell’ambito del R.T.I. controinteressato.
Ma, se così è, allora appare violata la regola posta dall’art. 83, co. 8, del DL.vo n. 50/2016 – Codice dei contratti pubblici, per la quale: << La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria >>.
Né per altro sarebbe consentito, così come postulato dalla difesa resistente, prescindere nel computo dei requisiti, ai soli di fini del calcolo della quota maggioritaria, dall’apporto delle capacità imputabile all’impresa ausiliaria (che nella specie è stato attribuito alla mandante, e non alla mandataria), posto che tale apporto è parte integrante ai fini del raggiungimento della soglia minima di qualificazione richiesta dal bando e non spetta certamente alla stazione appaltante (né al giudice) di stabilire a quale soggetto l’impresa ausiliaria intenda conferire le proprie capacità per la partecipazione alla gara”.
