Elvis Cavalleri
T.A.R. Calabria, II, 20 marzo 2025, n. 555
Nel merito, il ricorso va accolto, assumendo portata dirimente la fondatezza del primo motivo di ricorso, secondo il quale i provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi per carenza in concreto del potere di revoca ex art. 21 quinquies della legge n. 241/1990, essendo stati adottati dopo la stipula del contratto.
La questione relativa alla permanenza o meno del potere di revocare l’aggiudicazione, dopo che il contratto è stato concluso, è stata affrontata dalla giurisprudenza, che l’ha risolta, affermando che “intervenuta la stipulazione del contratto per l’affidamento dell’appalto di lavori pubblici, l’amministrazione non può esercitare il potere di revoca dovendo operare con l’esercizio del diritto di recesso” (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 10 giugno 2024, n. 5171).
In particolare, secondo l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 14 del 29 giugno 2014:
– presupposto del potere di revoca “è la diversa valutazione dell’interesse pubblico a causa di sopravvenienze”;
– “il medesimo presupposto è alla base del recesso in quanto potere contrattuale basato su sopravvenuti motivi di opportunità”;
– “la specialità della previsione del recesso di cui al citato art. 134 [oggi art. 123 d.lgs. n. 36/2023] del codice preclude, di conseguenza, l’esercizio della revoca”;
– se, infatti, “nell’ambito della normativa che regola l’attività dell’amministrazione nella fase del rapporto negoziale di esecuzione del contratto […], è stata in particolare prevista […] una norma che attribuisce il diritto di recesso, non si può ritenere che sul medesimo rapporto negoziale si possa incidere con la revoca, basata su presupposti comuni a quelli del recesso (la rinnovata valutazione dell’interesse pubblico per sopravvenienze) e avente effetto analogo sul piano giuridico (la cessazione ex nunc del rapporto negoziale)”;
– diversamente opinando, “la norma sul recesso sarebbe sostanzialmente inutile, risultando nell’ordinamento, che per definizione reca un sistema di regole destinate a operare, una normativa priva di portata pratica, dal momento che l’amministrazione potrebbe sempre ricorrere alla meno costosa revoca ovvero decidere di esercitare il diritto di recesso secondo il proprio esclusivo giudizio, conservando in tale modo nel rapporto una posizione comunque privilegiata”.
Conseguentemente, è stato, da ultimo, precisato che “la revoca dell’aggiudicazione dopo la sottoscrizione del contratto configura un’ipotesi di carenza di potere in concreto, perché il potere di revoca dei propri provvedimenti spetta alle pubbliche amministrazioni, ai sensi dell’art. 21 quinquies della legge 241/1990, e dunque in astratto sussiste, ma in concreto non può essere esercitato dalle stazioni appaltanti dopo la conclusione del contratto: in sostanza, il fatto che il contratto non sia ancora stato concluso costituisce una condizione per il legittimo esercizio del potere di revocare l’aggiudicazione” (cfr. TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 14 dicembre 2023, n. 912).
Tali statuizioni, affermate con riferimento alla disciplina dettata dal d.lgs. n. 163/2006 e confermate anche dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, mantengono la propria validità anche a seguito del d.lgs. n. 36/2023, che regola la fattispecie oggetto del presente giudizio.
Orbene, nel caso di specie, non è in discussione che l’affidamento del servizio sia stato revocato dopo il perfezionamento del contratto (avvenuto con l’inoltro sulla piattaforma MEPA dell’ordinativo di esecuzione immediata n. 7368942 del 2 agosto 2023), allorquando, cioè, la revoca non poteva più essere disposta, come affermato dalla giurisprudenza sin dalla citata decisione n. 14/2014 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.
Il Comune di Soverato ha cercato di giustificare la legittimità del proprio operato, sostenendo, in sostanza, che la revoca sarebbe conseguita alla illegittima e unilaterale modifica dell’oggetto del contratto (con un conseguente aggravio di spesa non autorizzato) e all’idoneità tecnica delle migliorie proposte dalla ACARUS, nonché a criticità legate alla gestione del servizio (carenza di personale e mancata individuazione dei luoghi dove installare le telecamere).
L’argomentazione, tuttavia, opera un’evidente inversione logica dei termini della questione, ritenendo che l’amministrazione possa avvalersi di strumenti di autotutela pubblicistica per porre rimedio a questioni afferenti alla fase privatistica del rapporto, mentre, come già detto, dopo la stipula del contratto, il potere di autotutela pubblicistica, ex art. 21 quinquies della legge n. 241/1990, non può più essere utilizzato; semmai, le circostanze prese in considerazione nel provvedimento di revoca possono essere valorizzate dall’amministrazione, ai fini dell’esercizio del diritto di recesso, ai sensi dell’art. 123 del d.lgs. n. 36/2023, ovvero, laddove ne ricorrano i presupposti, per la risoluzione del contratto stipulato, ai sensi dell’art. 122 del d.lgs. n. 36/2023.
Sotto altro angolo di visuale, non può neanche essere accolta la qualificazione, in termini di annullamento d’ufficio, del provvedimento impugnato, proposta dall’amministrazione nelle proprie memorie difensive.
Al di là che il provvedimento in questione è espressamente qualificato come “revoca”, si osserva che i presupposti dell’annullamento in autotutela devono essere analiticamente e precisamente indicati nella motivazione del provvedimento adottato.
Invero, come già detto, l’amministrazione nella propria motivazione ha inteso valorizzare, essenzialmente, profili di opportunità legati alla gestione del servizio e all’idoneità tecnica delle migliorie proposte dalla ACARUS (e accettate dall’amministrazione).
Né può configurare una forma di illegittimità del provvedimento, che possa giustificare l’annullamento d’ufficio, la successiva modifica contrattuale proposta dalla società ricorrente, poiché, contrariamente a quanto dedotto dall’amministrazione, essa è stata accettata con determinazione n. 51 del 13 settembre 2023, adottata dal responsabile della Polizia Locale, quale responsabile del procedimento, e, comunque, si tratterebbe, tutt’al più, di una circostanza idonea a provocare la risoluzione del contratto.
Altrettanto infondato è l’argomento secondo il quale la proposta migliorativa di ACARUS avrebbe determinato un aumento di spesa, in mancanza di copertura finanziaria.
Infatti, anche prescindendo dalla circostanza che il maggior onere finanziario per il Comune sarebbe di soli euro 3.181,00 (IVA esclusa), occorre rilevare che l’indicazione di euro 21,00, per ogni pratica spedita, riportata in calce all’ordinativo di esecuzione immediata, sembra essere un mero errore materiale, poiché l’offerta economica di ACARUS prevedeva chiaramente un corrispettivo di euro 22,00, per ogni pratica spedita, e un importo totale di euro 85.378,04, (IVA inclusa), corrispondente all’impegno di spesa riportato nella determina n. 42 del 7 agosto 2023, che ha approvato l’iniziale affidamento.
Inoltre, dalla lettura della determinazione n. 42 del 7 agosto 2023, emerge chiaramente che il Responsabile del Servizio finanziario ha rilasciato “parere favorevole” in ordine alla regolarità contabile dell’affidamento.
Alla luce di quanto esposto, essendo stato concluso il contratto tra il Comune di Soverato e la ricorrente in data 2 agosto 2023, il successivo provvedimento di revoca è illegittimo e va, pertanto, annullato. Nondimeno, le circostanze che l’amministrazione ha posto a fondamento della revoca possono, come detto, essere eventualmente valorizzate per l’esercizio del diritto di recesso, ai sensi dell’art. 123 del d.lgs, n. 36/2023, ovvero, laddove ne ricorrano i presupposti, per la risoluzione del contratto stipulato, ai sensi dell’art. 122 del d.lgs, n. 36/2023.
