Roberto Donati
Significativa Sentenza del Tar Lombardia, che aggiunge un‘ ulteriore fattispecie ( il servizio di posta elettronica in SaaS ) alle prestazioni che non possono essere considerate servizi di natura intellettuale ( e dunque risultano essere soggette alla indicazione sui costi interni della sicurezza ai sensi dell’articolo 95 comma 10 del Codice degli Appalti , come vedremo in conclusione all’articolo).
La centrale di committenza bandiva una procedura aperta, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la stipula di una convenzione a favore degli Enti del Servizio Sanitario Regionale, concernente il servizio di posta elettronica in SaaS .
Alla gara partecipavano due sole concorrenti: la società ricorrente viene esclusa per omessa indicazione degli oneri di sicurezza interni, così come richiesto dal Disciplinare di gara e dall’articolo 95, comma 10 D.Lgs. n. 50/2016.
L’impresa viene esclusa per avere indicato costi interni per la sicurezza pari a zero .
Tar Lombardia, Milano , Sez. IV , 26 / 08 /2019 , n. 1919 respinge il ricorso avverso l’esclusione e l’aggiudicazione all’altro operatore concorrente.
La parte più significativa della sentenza riguarda l’impossibilità di qualificare l’appalto in questione come servizio di natura intellettuale .
Innanzitutto, non è condivisibile la tesi – propugnata da parte ricorrente – per cui il contratto di appalto per cui è causa non sarebbe assoggettato all’obbligo dichiarativo di cui all’articolo 95, comma 10, D.lgs. n. 50/2016, con la conseguenza che la lex specialis che prevede siffatto obbligo a pena di esclusione dalla gara sarebbe nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.
Invero, ai sensi della precitata disposizione normativa, non vi è obbligo di indicare «i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro» nel caso «delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a)».
Sennonché, diversamente da quanto sostiene la ricorrente, quello di cui si discute non è qualificabile come appalto di servizi di natura intellettuale, tenuto conto che lo stesso comprende anche attività che non richiedono un patrimonio di cognizioni specialistiche per la risoluzione di problematiche non standardizzate e la ideazione di soluzioni progettuali personalizzate.
Esemplificativamente, l’appalto comprende – anche – il servizio di attivazione iniziale della posta elettronica, il servizio di migrazione per consentire agli utenti di utilizzare la posta elettronica in continuità con il precedente servizio, il servizio di “phase-out” strumentale alla migrazione delle caselle di posta elettronica, il servizio di help-desk per risolvere tutti i problemi relativi al servizio di posta elettronica, anche quelli meno complessi (v. art. 9 Capitolato tecnico).
Si tratta in buona sostanza dell’esecuzione – anche – di attività abbastanza semplici, ripetitive, che non richiedono l’elaborazione di soluzioni ad hoc, diverse caso per caso, per ciascun utente del servizio, ma di eseguire compiti standardizzati: in definitiva non si tratta di servizi aventi tutti natura intellettuale. Pertanto, i concorrenti erano obbligati, ai sensi dell’articolo 95, comma 10, D.Lgs. n. 50/2016 e della legge di gara, a indicare in offerta l’entità degli oneri di sicurezza interni.
La sentenza dei giudici lombardi è importante perché consente di fare il punto sulla definizione di servizio a natura intellettuale.
In questo senso essa trova anche orientamenti che vanno in direzione opposta a quanto stabilito in data odierna.
Infatti, è opportuno ricordarlo ,il Codice degli appalti non contiene una specifica definizione di “servizi di natura intellettuale”, e gli orientamenti della giurisprudenza non sono uniformi.
Se si segue l’interpretazione di T.R.G.A. Bolzano, sez. I, 18.4.2018, n. 139 ( Servizio Riabilitativo per il quale devono essere indicati gli oneri di sicurezza aziendale ), i servizi intellettuali sono quelli che richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali svolte in via eminentemente personale (ad esempio i servizi di brokeraggio assicurativo[1], quelli di traduzione[2], ma anche quelli di fornitura di software elettronico[3]). Solo in ipotesi simili, infatti, l’elemento della manodopera è marginale.
Va però ricordato che in una fattispecie simile a quella analizzata dal Tar Lombardia (si trattava di un appalto avente ad oggetto la fornitura di materiale informatico e i servizi di installazione, messa in funzione e garanzia post-vendita) Consiglio di Stato, Sezione 6 Sentenza 9 aprile 2015, n. 1798- aveva annullato l’esclusione :
«Per quanto riguarda, poi, le specificità del caso in esame, risulta in atti che – per le particolari caratteristiche dell’appalto per cui è causa – i rischi per la salute e la sicurezza dei lavoratori interessati fossero sostanzialmente insussistenti … ».
E, per ciò che attiene i servizi di architettura e ingegneria , Tar Valle d’Aosta, con sentenza numero 40 del 9 settembre 2016 in riferimento ad una direzione lavori ha previsto :
Il Collegio non ignora che sull’argomento la giurisprudenza nazionale non è univoca e che anche di recente è stata affermata la necessità dell’indicazione degli oneri di sicurezza interna anche con riferimento a prestazioni di ingegneria ed architettura (si veda Cons. St., V, ord. n. 44/2015 che ha confermato T.A.R. Campania, Napoli, ord. n. 2106/2015).
Ciò precisato, il Collegio intende, altresì, dare continuità all’orientamento giurisprudenziale secondo il quale – ciò che è dirimente – negli appalti di servizi di natura intellettuale, qual è pacificamente quello che forma oggetto della presente contestazione giurisdizionale (T.A.R. Liguria,1 novembre 2014, n. 1690), non occorra indicare i predetti oneri, poiché le attività da svolgersi non sono caratterizzate da profili di interesse in tema di sicurezza sul lavoro (cfr., Cons. Stato, sez. V,17 giugno 2014, n. 3054, quest’ultima richiamata nella più recente sentenza Cons. St., V, 24 novembre 2015, n. 5651).
L’univocità non è però così lineare, come sopra evidenziato.
Si ricorda infatti come ,per i tecnici, la redazione di un piano di rischi idrogeologici con sopralluoghi e rilievi esponga a rischi specifici (Consiglio di Stato,Sez. VI , 13/ 07 /2016 , n. 3139), così come progettazione lavori, demolizione e ricostruzione di una scuola con sopralluoghi, rilievi e misurazioni (Tar Veneto, Sez. I, 21/02/2017, n.182).
Altre volte i servizi di ingegneria a supporto di una struttura tecnica di un’azienda ospedaliera sono stati ritenuti prevalentemente intellettuali, privi di rischi specifici perché si esprimono in attività di controllo e supervisione dei lavori, senza partecipazione attiva ai cantieri (Tar Campania, Napoli, Sez. V , 02/09/2016, n.4150).
La giurisprudenza ha ammesso che i costi aziendali della sicurezza possano non essere indicati o essere pari a zero (si veda Consiglio di Stato, Sez. V, 17 giugno 2014, n. 3054 per l’assistenza tecnica, il monitoraggio, il controllo e la valutazione di programmi comunitari; e Consiglio di Stato, Sez. III, 21 novembre 2014, n. 5746 per servizio di revisione contabile ).
Il servizio di call center è stato ritenuto di natura intellettuale (Tar Bologna, Sezione Seconda, 01/06/2016, n.564).
Secondo Consiglio di Stato, Sez. V , 31 / 05 /2018 , n. 3262, infine, è da qualificarsi come servizio intellettuale il supporto nell’espletamento delle procedure relative al servizio di distribuzione del gas naturale.
In conclusione l’introduzione ,ad opera del “correttivo” al Codice degli appalti, delle professioni intellettuali tra le fattispecie non soggette all’obbligo di indicare i costi della manodopera e della sicurezza in fase di offerta ha determinato ulteriori incertezze rispetto a quelle già in essere.
Sembra ragionevole, per evitare problemi quale quello oggetto dei giudici lombardi, indicare nel Bando di gara , a cura della stazione appaltante, se la prestazione debba essere considerata come “professione intellettuale”, fornendo da subito una sorta di “interpretazione autentica” della natura dell’appalto.
[1] CDS Sezione V n.1051 del 16 marzo 2016- La disciplina sui costi relativi alla sicurezza aziendale non è applicabile in caso di affidamento di servizi di natura squisitamente intellettuale. Il servizio di consulenza assicurativa e brokeraggio si configura come un’attività intellettuale svolta per lo più nei locali dell’impresa prestatrice del servizio. Vedasi conforme anche Tribunale amministrativo Bolzano, 26/04/2017, n.143.
[2] Solo professionale è l’attività degli interpreti e traduttori anche se l’attività è prestata in scuole (Consiglio di Stato, Sez. V,19/01/2017, n.223).
[3] Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza n. 2098 dell’8 maggio 2017: “Secondo quanto deciso da questo Giudice con la sentenza Sezione V 19 gennaio 2017 n.223, che questo Collegio condivide, l’indicazione di oneri interni per la sicurezza pari a zero in un caso di appalto di servizio di ordine intellettuale analogo al presente non comporta di per sé l’esclusione della concorrente per motivi di ordine formale, ed in particolare per violazione dell’art. 87, comma 4 del d.lgs. n. 163/2006 e del bando di gara conforme alla norma, dovendosi piuttosto valutare in concreto se tale dichiarazione sia congrua“.(Si trattava di Servizio di fornitura e la manutenzione del software)
