Elvis Cavalleri
La competenza ad adottare il provvedimento di esclusione dalla gara di un offerente, è da ritenersi radicata in capo al RUP, o in capo al dirigente competente?
Una ditta è esclusa da una procedura per mezzo di un provvedimento adottato dal dirigente del settore Contratti Appalti e Provveditorato.
La ricorrente lamenta l’incompetenza dell’organo che ha determinato l’esclusione.
Il Tar Veneto, Venezia, sez. I, 27 giugno 2018, n. 695 non ha dubbi, e conviene con la ricorrente: la competenza all’adozione del provvedimento è del RUP, quale il dominus della procedura di gara e titolare di tutti i compiti prescritti.
“L’art. 31, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 stabilisce che <<il RUP, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti>> (il successivo comma 4 declina in modo puntuale, poi, una serie di compiti del RUP “oltre” a quelli specificatamente previsti da altre disposizioni del codice).
La giurisprudenza amministrativa, nell’interpretare il citato art. 31, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (il quale, peraltro, amplia la dizione normativa del previgente art. 10, comma 2, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163), ha stabilito che la disposizione richiamata delinea la competenza del responsabile unico del procedimento (RUP) in termini residuali (cfr. T.A.R Campania, Napoli, sez. VIII, 19 ottobre 2017, n. 4884), competenza che si estende anche all’adozione dei provvedimenti di esclusione delle partecipanti alla gara, secondo un orientamento che il Consiglio di Stato ha definito “pacifico” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 19 giugno 2017, n. 2983 e giurisprudenza ivi richiamata).
Il Collegio ritiene che tali esiti giurisprudenziali – che si condividono e ai quali si intende dare continuità – ben colgano la volontà del legislatore (racchiusa nella richiamata disposizione) di identificare nel responsabile unico del procedimento il dominus della procedura di gara, in quanto titolare di tutti i compiti prescritti, salve specifiche competenze affidate ad altri soggetti. Come affermato da Cons. Stato, Comm. spec., 25 settembre 2017, n. 2040, anche dopo l’intervento correttivo recato dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 resta confermata <<l’assoluta centralità del ruolo del RUP nell’ambito dell’intero ciclo dell’appalto, nonché le cruciali funzioni di garanzia, di trasparenza e di efficacia dell’azione amministrativa che ne ispirano la disciplina codicistica>>.
Tali conclusioni non sono scalfite dalle previsioni della lex specialis nella vicenda contenziosa in esame.
Ed invero, il punto H – Procedura di Gara (pag. 17) del disciplinare di gara stabiliva, testualmente, che <<Il giorno 14 febbraio 2018 alle ore 9.00 e seguenti, in seduta pubblica, presso il Settore Contratti, Appalti e Provveditorato in Via N. Tommaseo n. 60 – Padova, si procederà all’apertura della busta “A- Documentazione amministrativa”. La seduta sarà presieduta da un dirigente del Settore Contratti, Appalti e Provveditorato o suo delegato. La valutazione sostanziale sulla completezza e regolarità della documentazione amministrativa potrà svolgersi in seduta riservata>>.
Ognun vede che in nessun punto della prescrizione riportata è stata attribuita o riconosciuta al Capo Settore Contratti Appalti e Provveditorato la competenza ad adottare il provvedimento di esclusione dei concorrenti (e, dunque, dell’odierno ricorrente nel caso in esame).
Si vuol evidenziare, in particolare, che l’utilizzo dell’avverbio “specificatamente” nell’art. 31, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 impone – affinchè si possa riconoscere che un compito possa e debba essere svolto da un soggetto diverso dal RUP – che detta attribuzione avvenga “in modo specifico, dettagliato, distintamente” (e questo ragionamento è valevole anche per le previsioni racchiuse nel Regolamento di organizzazione e ordinamento della dirigenza del Comune di Padova, richiamate dalla parte resistente a sostegno delle proprie argomentazioni).
Nel caso in esame, dunque, difetta in via radicale una specifica attribuzione al Capo Settore Contratti Appalti e Provveditorato della competenza a determinare (le ammissioni e) le esclusioni dei partecipanti dalla gara, e tale esito ermeneutico è imposto dal canone letterale, che in relazione all’interpretazione degli atti amministrativi (ivi compresa la lex specialis di gara) è il mezzo “preminente” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 febbraio 2018, n. 817; T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 8 giugno 2018, n. 3884; T.A.R. Umbria, sez. I, 15 febbraio 2018, n. 108), essendo consentito di discostarsi dall’interpretazione letterale del testo della lex specialis solo in presenza di una sua obiettiva incertezza (cfr. Cons. Stato, sez. III, 18 giugno 2018, n. 3715), nella fattispecie assente.
Le conclusioni raggiunte supra, già di per sé sufficienti a ritenere fondata la censura di incompetenza, sono corroborate dalle Linee Guida n. 3, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti secondo le quali (punto 5.2., verifica della documentazione amministrativa da parte del RUP, richiamato dal successivo punto 8, in relazione ai compiti del RUP per gli appalti di servizi, forniture e concessioni di servizi) <<Il controllo della documentazione amministrativa è svolto dal RUP, da un seggio di gara istituito ad hoc oppure, se presente nell’organico della stazione appaltante, da un apposito ufficio/servizio a ciò deputato, sulla base delle disposizioni organizzative proprie della stazione appaltante. In ogni caso il RUP esercita una funzione di coordinamento e controllo, finalizzata ad assicurare il corretto svolgimento delle procedure e adotta le decisioni conseguenti alle valutazioni effettuate>>.
A giudizio del Collegio, le citate Linee Guida n. 3, nella parte richiamata hanno riservato alla discrezionale valutazione organizzativa delle singole stazioni appaltanti la scelta se demandare il <<controllo>> della documentazione amministrativa al RUP, ad un seggio di gara istituito ad hoc oppure, se presente nell’organico, ad un apposito ufficio/servizio a ciò deputato; tuttavia, contestualmente, le stesse Linee Guida hanno stabilito che <<in ogni caso>> (e, quindi, sia quando il controllo della documentazione amministrativa è svolto dal RUP sia quando è svolto da un seggio di gara istituito ad hoc oppure da un apposito ufficio/servizio a ciò deputato) il RUP è chiamato ad esercitare una funzione di <<coordinamento e controllo, finalizzata ad assicurare il corretto svolgimento delle procedure>> e ad adottare <<le decisioni conseguenti alle valutazioni effettuate>>.
