Roberto Donati
La ricorrente espone che nella predisposizione dello schema di offerta, in assoluta buona fede, avrebbe erroneamente arrotondato uno dei valori indicati nello schema di offerta di 1 centesimo.
Ciò a causa di un errore nel proprio sistema informatico. Per un sub-lotto è stato indicato un prezzo di €. 0,83000 anziché di €. 0,82900.
La ricorrente è stata esclusa in applicazione del Disciplinare di gara secondo cui deve essere escluso il concorrente che presenti “offerte con prezzi unitari o prezzo complessivo offerto superiori rispettivamente alle corrispondenti basi d’asta unitarie e/o alla base d’asta complessiva”.
Il prezzo offerto, superiore di un centesimo, sarebbe da ricondurre, quindi, ad un errore di arrotondamento commesso dal sistema informatico.
Il mancato riconoscimento di un errore materiale nella compilazione della propria offerta sarebbe del tutto censurabile e illegittimo.
L’errore di compilazione avrebbe dovuto essere oggetto di rettifica da parte dell’offerente, purché esso sia materiale e riconoscibile ictu oculi dalla lettura del documento contenente l’offerta medesima. Alla rettifica si poteva pervenire senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente. La volontà inespressa sarebbe chiaramente desumibile dal documento.
Trattandosi di un mero errore ostativo, la stazione appaltante avrebbe dovuto far applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio, anche in un momento successivo all’aggiudicazione, già ammesso dalla prevalente giurisprudenza amministrativa.
Tar Lombardia, Milano, Sez. II, 15/11/2024, n. 3210 respinge il ricorso:
23.1 Il Collegio non condivide.
Va preliminarmente precisato che il prospettato errore materiale investe l’offerta economica. Ciò esclude che sulla stessa si sarebbe dovuto intervenire mediante l’istituto del soccorso istruttorio, ma esclusivamente attraverso un “soccorso procedimentale”, nettamente distinto dal “soccorso istruttorio”, utile per risolvere dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica“. Ciò, in linea teorica, può avvenire tramite l’acquisizione di chiarimenti da parte del concorrente che non assumano carattere integrativo dell’offerta, ma che siano finalizzati unicamente a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità.
Il consolidato indirizzo giurisprudenziale, in merito alla possibilità di rettificare l’errore materiale, esprime le seguenti coordinate ermeneutiche:
– “Nelle gare pubbliche l’errore materiale nell’offerta consiste in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta che deve emergere ictu oculi”. (Cons. Stato, V, 26 gennaio 2021, n. 796; III, 9 dicembre 2020, n. 7758)
– “È ammissibile la rettifica di errori contenuti nell’offerta presentata in sede di gara a condizione che si tratti di correzione di ‘errore materiale’, necessariamente riconoscibile, e che non si sostanzi in operazioni manipolative e di adattamento dell’offerta, risultando altrimenti violati la par condicio, l’affidamento nelle regole di gara e le esigenze di trasparenza e certezza”. (Cons. Stato, V, 9 dicembre 2020, n. 7752; cfr. anche Id., 31 agosto 2017, n. 4146).
– “l’errore materiale direttamente emendabile è soltanto quello che può essere percepito o rilevato ictu oculi, dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive di una volontà agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque” (Cons. Stato, V, 11 gennaio 2018, n. 113; III, 20 marzo 2020, n. 1998; cfr. anche Id., VI, 2 marzo 2017, n. 978).
In particolare, a fini della rettifica occorre che a questa “si possa pervenire con ragionevole certezza, e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente” (Cons. Stato, III, 28 maggio 2014, n. 1487, Cons. Stato, n. 7752 del 2020, cit.)
La correzione dell’errore materiale postula la concreta possibilità per la stazione appaltante di sostituire la volontà erroneamente estrinsecata attraverso l’offerta con una diversa volontà, rimasta inespressa, ma agevolmente desumibile dal documento. In sostanza la volontà inespressa, o non correttamente espressa, ma specificamente e funzionalmente diretta a correggere il profilo investito dall’errore materiale, dovrebbe essere già presente nel contesto dell’offerta e agevolmente ritraibile dalla stazione appaltante.
Nella fattispecie, a giudizio del Collegio, tali presupposti non sussistono.
Pur ritenendo ammessa la circostanza che l’erronea indicazione del prezzo base unitario non sia imputabile all’operatore economico ma ad un arrotondamento automaticamente operato dal sistema informatico, la stazione appaltante non avrebbe potuto intervenire per rettificare l’importo.
Difatti, all’errata indicazione del prezzo base unitario superiore alla base d’asta, non è possibile sostituire alcun importo che sia esattamente riconducibile a quello che l’operatore economico aveva intenzione di offrire. In ragione di ciò non sarebbe stato possibile procedere in chiave correttiva allo scopo di rendere certa la portata dell’impegno negoziale che l’operatore economico avrebbe assunto. Nessuna indicazione in tal senso può essere desunta dalla circostanza che per il sub-lotto 4 “Kit medico” era stato offerto l’importo corrispondente alla base d’asta. Una tale decisione rientra nella più intima valutazione discrezionale dell’operatore economico. Su tali presupposti, l’eventuale correzione si sarebbe rivelata un’inammissibile manipolazione postuma dei contenuti dell’offerta non sorretta da elementi chiari e univoci desumibili dall’offerta stessa. Diversamente da quanto dedotto dalla ricorrente, ammettendo la rettifica, attraverso un’indagine ricostruttiva della volontà, si sarebbe configurata un’integrazione dell’offerta, attingendo a fonti di conoscenza estranee alla stessa.
L’invocato “soccorso procedimentale”, pertanto, se fossa stato attuato nella fattispecie in esame, avrebbe violato i segnalati limiti di ammissibilità.
