Roberto Donati
La Sentenza del Tar Lazio è importante in quanto ribadisce la necessità di evidenziare nel Bando di Gara le prestazioni principali e secondarie dei servizi, ai fini della possibile costituzione di ATI “verticale”.
In mancanza della distinzione tra prestazioni principali e secondarie è ammessa la costituzione di sole ATI “orizzontali”.
Il costituendo RTI impugna il provvedimento con cui la stazione appaltante, dopo aver disposto l’esclusione dalla gara a causa dell’inammissibilità della forma associativa di tipo “verticale” prescelta dalle imprese ricorrenti, respingeva la richiesta di annullamento in autotutela .
La Stazione Appaltante , ai sensi dell’articolo 48 comma 2 del Codice , sottolineava di non aver operato, tra le varie prestazioni di cui si compone il servizio, una distinzione tra prestazione principale e prestazioni secondarie e pertanto l’unica forma associativa ammessa ai fini della partecipazione alla procedura fosse quella di tipo “orizzontale”.
Tar Lazio , Roma , Sez. III quater , 19 / 09 / 2019, n.11104 respinge il ricorso, ribadendo principi ormai consolidati.
Già le norme di gara risulterebbero inequivocabili, alla luce dell’interpretazione fornita dalla stazione appaltante con chiarimenti in cui è stata esclusa espressamente una distinzione tra prestazioni principali e secondarie.
Con il richiamo alla giurisprudenza più recente i giudici del Tar supportano la loro decisione.
Come affermato più volte dal Consiglio di Stato, sussiste un indefettibile legame tra il RTI verticale e l’oggetto della gara. Tra le altre, nella sentenza n. 519 del 21.01.19, si legge infatti che: “ciò che caratterizza il raggruppamento di tipo verticale è la disomogeneità e la differenziazione delle capacità e dei requisiti posseduti dai componenti del raggruppamento medesimo, portatori – nel caso di ATI verticali – di competenze distinte e differenti (che vengono riunite ai fini della qualificazione per una determinata gara).
L’oggetto dell’appalto deve riguardare prestazioni e tipologie di servizi effettivamente autonome e specifiche, differenziabili e scorporabili, tanto da poter essere svolte da soggetti distinti, dotati di determinati requisiti di qualificazione, idonei allo svolgimento di quelle particolari prestazioni che costituiscono secondo la stazione appaltante, valore secondario.
Ed infatti, nel caso di ATI verticale, la stazione appaltante deve individuare le prestazioni principali e secondarie da ripartire all’interno dell’associazione tra i suoi componenti, non potendo consentire all’autonomia delle parti privati la scelta delle prestazioni da svolgere, tenuto conto del differente regime relativo alla responsabilità che si applica alle ATI verticali”.
L’orientamento giurisprudenziale prevalente afferma che l’ammissibilità ad una gara di RTI verticali sia possibile solo nel caso in cui la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara, con chiarezza, le prestazioni principali e quelle secondarie ai sensi dell’art. 48 co. 2 del D.lgs n.50/2016 ( cfr. Cons. Stato sez V, 5.04.19 N. 2243). Tale orientamento non sembrerebbe sconfessato dalla sentenza Cons. Stato sez III,24.04.19 n. 2641 citata dalla ricorrente e ciò in quanto in quella sede, pur riconoscendosi alle imprese raggruppate l’autonomia organizzativa nella ripartizione interna delle attività oggetto di gara, si è affermato che : “nell’art. 48 c.2 del Codice il testuale riferimento al “tipo” di prestazione va inteso nel senso che ciascun operatore economico deve essere in grado, per le competenze possedute, di partecipare all’esecuzione dell’unica prestazione; quest’ultima poi altro non può essere che la prestazione oggetto del servizio da affidare e le competenze non possono essere che quelle richieste dal bando di gara”.
Il Disciplinare di gara fissava i requisiti con chiarezza, per cui il difetto del comune possesso di tutti i requisiti per l’esecuzione dell’unica prestazione dedotta in contratto e l’assenza di un errore materiale immediatamente riconoscibile nelle dichiarazioni rese dagli operatori economici costituendi giustifica la mancata ammissione della ricorrente al c.d. soccorso istruttorio, stante l’impossibilità di far prevalere la situazione sostanziale su quella formale.
A ulteriore conforto di quanto fin qui detto, va richiamato il recente parere n.561/2019 ANAC ove si afferma :“Ritenuto che alla luce delle disposizioni contenute nella lex specialis di gara, in cui non viene fatta distinzione tra prestazioni principali e prestazioni secondarie, il RTP non può che essere di tipo orizzontale [cfr., sul punto, quanto chiarito da ultimo dal Consiglio di Stato, Sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6032 laddove si precisa che la possibilità di dar vita a raggruppamenti di tipo verticale (o, più correttamente, di ammetterli ad una gara) sussiste solo laddove la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara, con chiarezza, le prestazioni “principali” e quelle “secondarie”, essendo precluso al partecipante alla gara di procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazione principali e secondarie, onde ripartirle all’interno di un raggruppamento di tipo verticale;”, ribadendosi dunque l’assunto, specie nel caso in cui la stazione appaltante abbia espressamente precisato l’inesistenza di prestazione principale e secondarie.
