Elvis Cavalleri
La totale mancanza della documentazione amministrativa contenuta nella busta A) determinata da un erroneo caricamento dei documenti sulla piattaforma Sintel, legittima l’attivazione del soccorso istruttorio o determina invece l’esclusione dalla procedura?
Secondo la sentenza Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 23 marzo 2018, n. 798 l’omissione non è sanabile e comporta l’esclusione dell’offerente.
“Appare fuori discussione l’errore commesso dalla società istante in sede di trasmissione dell’offerta, in quanto l’esponente non ha inviato alcun documento previsto dalla legge di gara in ordine alla “documentazione amministrativa”, giacché in luogo dei documenti richiesti la ricorrente ha trasmesso invece sempre l’offerta economica di un’altra gara indetta dalla stessa stazione appaltante;
In altri termini, non è pervenuta alla stazione appaltante la c.d. busta amministrativa contenente, fra gli altri, il modello DGUE, la cauzione provvisoria, il patto di integrità e il PASSOE.
L’esponente invoca a proprio favore l’applicazione del soccorso istruttorio, ma il Collegio reputa insussistenti nel caso di specie i presupposti di quest’ultimo.
Tenuto conto, infatti, della totale mancanza della documentazione amministrativa richiesta dalla legge di gara, deve ritenersi che l’offerta sia incompleta nei suoi elementi essenziali; anzi si potrebbe addirittura dubitare della rituale trasmissione dell’offerta stessa, manifestante la volontà della ricorrente di prendere parte alla gara.
Orbene, la giurisprudenza formatasi sull’istituto del soccorso istruttorio di cui agli articoli 38 e 46 dell’abrogato D.Lgs. 163/2006 – ma applicabile anche in vigenza dell’attuale D.Lgs. 50/2016 – esclude che lo stesso possa essere disposto in caso di totale assenza di dichiarazioni o di elementi essenziali ai fini dell’ammissione, pena in tale caso la violazione del principio della par condicio dei partecipanti, dovendosi anche tenere in considerazione un principio di autoresponsabilità dei partecipanti stessi (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 14.2.2018, n. 956 e 19.5.2016, n. 2106).
Anche la recente sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sezione ottava, 28.2.2018, nelle cause riunite C-523/16 e C-536/16, pur ammettendo la legittimità di un meccanismo di soccorso istruttorio, ne ha tuttavia escluso l’ammissibilità allorché si finirebbe per permettere in realtà all’impresa la presentazione di un nuova offerta, non consentendo infatti la normativa europea (nel caso deciso, l’art. 51 della direttiva 2004/18), qualsiasi rettifica ad omissioni che dovrebbero invece portare all’esclusione dell’offerente (cfr. la citata sentenza CGUE, punti da 49 a 52).
L’amministrazione, continuano infatti i giudice europei, deve <<osservare rigorosamente i criteri da essa stessa fissati>> (punto 51).
A diversa conclusione non inducono le considerazioni svolte dalla ricorrente sulle modalità di funzionamento della piattaforma Sintel, che consente alle imprese interessate di registrarsi e di accreditarsi presso la piattaforma stessa, al fine della partecipazione alle future gare che saranno indette da Arca Spa.
Nel caso di specie non è in discussione che l’esponente sia accreditata presso il sistema Sintel (cfr. il doc. 11 della ricorrente) ed abbia altresì caricato sul portale la documentazione necessaria ai fini dell’accreditamento (cfr. i documenti da 12 a 18 della ricorrente).
Occorre tuttavia rilevare che la procedura telematica di accreditamento, ispirata da ovvie esigenze di semplificazione amministrativa, non può esimere l’impresa interessata dalla presentazione di una rituale e completa istanza di partecipazione ad ogni singola gara.
A tale conclusione si perviene innanzi tutto dalla lettura della disciplina regionale sul funzionamento della piattaforma “Sintel”, contenuta nella deliberazione della Giunta Regionale della Lombardia n. IX/1530/2011 (in B.U.R.L. 12 aprile 2011, n. 15), attuativa dell’art. 1, comma 6 bis, della legge regionale della Lombardia n. 33/2007.
E’ quindi evidente che il procedimento di accreditamento di un operatore economico, se obbedisce a già ricordate esigenze di semplificazione dell’azione amministrativa, non può però esonerare il partecipante dalla presentazione della documentazione amministrativa prevista dalla singola legge di gara, come sembra invece sostenere l’esponente.
A nulla rileva quindi che nel caso di specie il sistema informatico abbia rilasciato alla società esponente una sorta di ricevuta per la presentazione dell’offerta (cfr. il doc. 20 della ricorrente), giacché ciò che importa è che il Seggio di gara, nella seduta del 19.1.2018, abbia verificato la totale assenza dei documenti di cui al più volte citato art. 4.2.1 del disciplinare, con conseguente omissione di tutti e dieci i documenti richiesti, fra cui spiccano le dichiarazioni sui requisiti di cui agli articoli 80 e 83 del codice, giacché in loro vece – giova rammentarlo – era presentata per dieci volte l’offerta economica predisposta per un’altra gara (cfr. la copia del verbale della seduta, doc. 22 della ricorrente, pag. 2, punto 18).
Quanto alla presunta disparità di trattamento con altro partecipante, si rileva che quest’ultimo – contrariamente alla ricorrente – aveva presentato i documenti richiesti, fatti salvi taluni errori in alcuni di essi, per cui è stato attivato il soccorso istruttorio, trattandosi della rettifica di errori in documenti presentati ritualmente e non di totale assenza di tutti i documenti (cfr. ancora il citato doc. 22, pag. 3, punto 19).
