Il Consiglio di Stato ribadisce come, per giustificare le voci dell’offerta siano sufficienti semplici preventivi, e non fatture quietanzate.
Infatti, acquisire preventivi (e dunque trattare anche prezzi particolarmente convenienti) costituisce operazione accessibile a tutti gli operatori; acquisire fatture già quietanziate può rappresentare invece, soprattutto se relative a numerose voci di computo, una sorta di “probatio diabolica” non percorribile da tutti gli operatori.
Questo quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. V, 14/08/2024, n. 7128:
10. Più da vicino, sul piano strettamente procedimentale si osserva che:
10.1. Per il giudizio di anomalia si applicano le disposizioni al riguardo previste dalla legge di gara, quali parametri di valutazione, cui si aggiungono quelli ordinariamente riservati alla discrezionalità tecnica della commissione di gara. Nel caso di specie la legge di gara prevedeva tra l’altro che: “La Stazione Appaltante può in ogni caso valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”;
10.2. Eventuali altri criteri applicativi, soprattutto se forieri di ulteriori forme di dettaglio, debbono essere preventivamente e puntualmente prefissati e predeterminati. Tali ulteriori parametri, in siffatta direzione, debbono formare oggetto di procedimentalizzazione e dunque di previa tempestiva conoscenza da parte di tutti gli operatori in gara i quali debbono essere edotti di ogni possibile fattore di valutazione prima di formulare, con piena consapevolezza, le proprie rispettive offerte;
10.3. Tanto doverosamente premesso, nel caso di specie il suddetto meccanismo di esclusione è stato introdotto ex post, ossia dopo avere conosciuto il contenuto e soprattutto l’entità delle offerte economiche formulate dai singoli concorrenti, e non ex ante ossia mediante specifica previsione nella legge di gara (la quale nulla stabiliva, con riguardo alla valutazione di anomalia, salvo il fatto che essa dovesse avvenire “in base ad elementi specifici”);
10.4. Tale regola è stata in altre parole introdotta soltanto allorché i prezzi offerti sono stati conosciuti da parte della stazione appaltante e, soprattutto, dopo che è stata scoperto il livello del loro “scostamento” rispetto ai costi di progetto (oltre il 37%);
10.5. Taluni criteri, se poi debbono formare parametro di valutazione, debbono invece formare oggetto di procedimentalizzazione e dunque di previa tempestiva conoscenza, da parte di tutti gli operatori, i quali come già detto debbono poter formulare le proprie offerte in modo consapevole. Tempestiva conoscenza che tuttavia non si è alcun modo registrata nel caso di specie;
10.6. Di qui la chiara violazione dei principi di trasparenza e di imparzialità della pubblica amministrazione, atteso che la regola di gara (che governa in particolare la fase del giudizio di congruità delle offerte) è stata elaborata ed inserita soltanto dopo avere avuto piena cognizione circa il contenuto delle rispettive offerte degli operatori economici in competizione;
10.7. Da quanto detto consegue la sussistenza di un primo profilo di illegittimità sul piano procedurale.
11. In chiave sostanziale, invece, il meccanismo concepito in modo così automatico e generalizzato si rivela contrario al principio di proporzionalità dell’azione amministrativa nonché all’obbligo di motivazione per le ragioni di seguito evidenziate.
12. Sul piano della proporzionalità è stato introdotto un parametro di valutazione improprio ed eccessivo, atteso che Il TAR Lombardia insiste nell’affermare che per giustificare le voci dell’offerta servono fatture quietanzate e che dunque non bastano più semplici preventivi.
La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è tuttavia pacificamente orientata nel ritenere sufficienti i preventivi i quali rivestono, per l’appunto, “valore probante”.
Come affermato in Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2018, n. 4537: “In linea di massima deve ammettersi che nelle procedure ad evidenza pubblica il concorrente possa giustificare il ribasso proposto facendo riferimento ai preventivi”.
Ed ancora, si afferma in Cons. Stato, sez. V, 30 luglio 2020, n. 4856: “è infatti possibile produrre in sede di verifica dell’anomalia preventivi dell’impresa fornitrice con valore probante delle condizioni particolarmente vantaggiose spuntate dal concorrente di una gara pubblica e apprezzabili dalla Stazione appaltante nell’ambito del suo potere tecnico-discrezionale di valutazione della congruità dell’offerta (Cons. Stato, V, 5 marzo 2019, n. 1516; V, 25 luglio 2019, n. 5259; V, 8 aprile 2019, n. 2281; 7 giugno 2017, n. 2736)”.
Si veda poi la sentenza di questa stessa sezione n. 3085 del 24 marzo 2023, secondo cui: “in linea di massima deve ammettersi che nelle procedure ad evidenza pubblica il concorrente possa giustificare il ribasso proposto facendo riferimento ai preventivi”.
Del resto: acquisire preventivi (e dunque trattare anche prezzi particolarmente convenienti) costituisce operazione accessibile a tutti gli operatori; acquisire fatture già quietanziate (su 58 voci, tra l’altro) costituisce invece una sorta di probatio diabolica percorribile da pochissimi operatori privati, attesa la estrema difficoltà e probabilità che il concorrente abbia avuto modo di realizzare quei medesimi interventi e quelle stesse lavorazioni (qui peraltro molto variegate e numerose) che formano oggetto dell’appalto in esame. Il tutto senza omettere di considerare il fenomeno della “fluttuazione dei prezzi” che in ogni caso interessa, altresì, eventuali identiche tipologie di intervento edilizio.
Ove si seguisse questa strada si minerebbe quindi seriamente la libertà di impresa e si finirebbe per premiare alcuni pochi operatori a discapito di altri, e ciò con grave vulnus per la parità di trattamento che governa il meccanismo delle pubbliche gare.
Nei termini di cui si è detto, il meccanismo introdotto si rivela illegittimo anche sotto il profilo della assenza di proporzionalità dell’azione amministrativa.