Elvis Cavalleri
Il capitolato prevedeva l’impiego di OSS; l’operatore economico ha offerto nell’offerta tecnica l’impiego di OSA: detta difformità è causa di esclusione irrimediabile dalla procedura?
Risposta affermativa arriva dal Tar Puglia, Bari, sez. III, 18 maggio 2018, n. 718, secondo il quale “Va a tal riguardo evidenziato che il capitolato d’oneri al punto 10 – pag. 11 (rubricato “Requisiti e qualificazione del personale e costo del servizio”) prescrive espressamente per la realizzazione del servizio SAD/ADI l’impiego delle figure professionali di “Assistente sociale” e di “Operatore Socio Sanitario (OSS)”.
Pertanto, alla stregua delle disposizioni sopra riportate del capitolato, è evidente come la lex specialis circoscriva l’ambito delle figure professionali utilizzabili ai fini dell’espletamento del servizio oggetto di appalto agli “Operatori Socio Sanitari (OSS)”, oltre che agli Assistenti Sociali.
Si tratta di specifica posizione professionale (quella di OSS) – contraddistinta come “C2” dal CCNL di categoria (per i dipendenti e soci delle cooperative esercenti attività nel settore socio-sanitario, assistenziale-educativo e di inserimento lavorativo) – nella quale dovevano essere inderogabilmente inquadrati – in forza delle citate clausole del capitolato – i dipendenti destinati dai concorrenti all’espletamento del servizio per il monte ore complessivo indicato nel capitolato (29.100).
Viceversa, l’ATI aggiudicataria ha dichiarato a pagg. 6 e 7 della propria offerta tecnica di voler impiegare per l’espletamento del servizio in parola, oltre agli assistenti sociali, “almeno 8 Operatori Socio Sanitari ed almeno 18 Operatori Socio Assistenziali” quali “Operatori Domiciliari”.
Tuttavia, l’Operatore Socio Assistenziale (OSA), indicato nell’offerta dell’ATI, costituisce una figura professionale distinta rispetto a quella degli Operatori Socio Sanitari (OSS), corrispondente ad una posizione inferiore – “C1” – ai sensi del predetto CCNL di categoria e non contemplata dal capitolato d’oneri che, come ricordato, riservava espressamente ad Assistenti Sociali e Operatori Socio Sanitari l’espletamento delle prestazioni oggetto dell’appalto in questione (cfr. art. 10).
Dall’offerta dell’ATI controinteressata risulta, invece, che i predetti operatori socio assistenziali (OSA) da essa indicati appartengono a figure professionali direttamente incaricate dell’espletamento del servizio oggetto di appalto, così come gli operatori socio-sanitari (OSS) e gli assistenti sociali cui unicamente si riferiscono sia l’art. 3, sia l’art. 10 del capitolato, quest’ultimo relativo proprio a “requisiti e qualificazione del personale”.
E’ quindi evidente la violazione delle citate clausole della lex specialis in cui è incorsa l’Amministrazione resistente laddove ha ritenuto ammissibile l’offerta tecnica dell’ATI aggiudicataria che si pone con esse in palese contrasto.
Viene, infatti, in rilievo un vero e proprio aliud pro alio (comportante l’esclusione anche in mancanza di espressa comminatoria in tal senso) rispetto alle tassative richieste della stazione appaltante in relazione ai requisiti ed alla qualificazione del personale da impiegare nel servizio, ciò che impedisce l’incontro della volontà delle parti, imprescindibile per il perfezionamento del contratto (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 11.7.2016, n. 3029: “… A fronte di tali precisazioni e della natura della prescrizione di capitolato, che designa un “requisito di minima” del prodotto, è irrilevante che il bando non sanzioni espressamente con l’esclusione l’offerta di beni difformi, giacché tale difformità si risolve in un “aliud pro alio” …”).
Né può esservi dubbio sul fatto che, in simili fattispecie, l’inosservanza delle prescrizioni del capitolato speciale comporti l’esclusione dalla gara, costituendo elemento evidentemente essenziale quello in relazione al quale l’offerta dell’ATI aggiudicataria si rivela difforme dalle indicazioni della stazione appaltante, consistenti nella precisa individuazione di categorie di personale specificamente qualificato ai fini dell’esecuzione delle prestazioni oggetto di appalto (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 8.9.2015, n. 4211: “… 30.4. L’esclusione di un concorrente da una gara di appalto per inadempimento delle prescrizioni formali di gara è doverosa soltanto quando tali prescrizioni formali risultano indicate, nel bando o nella lettera di invito o anche nel capitolato speciale di appalto, in modo del tutto chiaro (Cons. St., sez. IV, 20.9.2013, n. 4676), come nel caso di specie. …”)”.
