Elvis Cavalleri
In attesa della Plenaria e della CGUE abbiamo deciso di non proporre più sentenze relative agli oneri sicurezza e manodopera, poiché giunti a questo punto, non hanno alcuna utilità pratica.
L’odierna Tar Sicilia, Palermo, 05 luglio 2018, n. 1552 rappresenta un’eccezione a detto ragionamento, poiché avanza considerazioni interessanti nell’ambito di quell’orientamento di maggior rigore che ritiene non sanabile l’omessa indicazione di detti costi. Il Tar siciliano non si limita a fare il “compitino” e ad aderire acriticamente all’uno o all’altro orientamento. Esso tenta invece di falsificare le argomentazioni dell’orientamento contrario, adducendone di nuove, in taluni casi convincenti.
“Punto centrale della controversia che viene in rilievo è costituito dalle conseguenze derivanti dal mancato rispetto della previsione contenuta all’art. 95, comma 10, del D.Lgs. n. 5072016, a norma del quale “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera…”.
Il collegio è consapevole che recentemente la terza sezione del Consiglio di Stato (n. 2554/2018) e il C.G.A. (n. 344/2018) in ordine alla questione, per molti aspetti analoga, della mancata evidenziazione degli oneri di sicurezza interni, sono giunti alla conclusione che tale omissione non determinerebbe, di per sé, l’esclusione dell’offerta dalla gara; ma rileva che la mancata evidenziazione dei costi della manodopera si pone in termini in parte diversi dalla mancata evidenziazione degli oneri di sicurezza, e che comunque il percorso motivazionale di tali decisioni non è convincente.
In primo luogo rileva il collegio che il termine “indicare” ha un inequivoco significato, diverso dal termine “considerare”; non è pertanto condivisibile la conclusione a cui giunge la sopra richiamata decisione del C.G.A. secondo la quale la norma sarebbe rispettata ove gli oneri di sicurezza fossero stati considerati, seppur non specificati (rectius indicati); e ciò anche a prescindere dalle difficoltà concrete di evitare successive manipolazioni di comodo della parte economica dell’offerta presentata.
Per quanto riguarda poi l’indicazione dei costi per la manodopera si pone un ulteriore specifico problema in quanto, ove si ritenesse applicabile lo stesso schema interpretativo utilizzato per gli oneri di sicurezza nelle su indicate sentenze, verrebbe impedito alle stazioni appaltanti di verificare il rispetto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016, così come previsto dall’ultimo inciso del medesimo comma 10; verifica che, è bene precisare, le stazioni appaltanti sono tenute a fare in ogni caso, ancorché le offerte non rientrino tra quelle anomale.
Quand’anche si ritenesse che tale verifica deve essere svolta in contraddittorio – argomento utilizzato nella sentenza del Consiglio di Stato a supporto delle sue conclusioni – in realtà espressamente previsto dall’art. 97 solo per le offerte anomale, tale contraddittorio presuppone che a monte gli oneri di manodopera siano stati indicati (cfr. art. 97, comma 5, lett. c) e non potrebbe che avere a oggetto esclusivamente la rispondenza degli oneri indicati per il personale ai limiti salariali applicabili.
Giunti pertanto alla conclusione che la disposizione che viene in rilievo richiede, con carattere di cogenza, la specifica indicazione dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza, e non la loro semplice considerazione nell’indistinta offerta economica presentata, ritiene altresì il collegio che l’indicazione di tali oneri non possa costituire oggetto di soccorso istruttorio, per ragioni logiche e letterali, diversamente da quanto sembra ritenere la decisione della terza sezione del Consiglio di Stato sopra richiamata (il C.G.A. in realtà pone la questione in termini diversi).
Un ultimo argomento di carattere logico – sistematico.
La norma che viene in rilievo non si inserisce, anche sistematicamente, nell’ambito della disciplina dell’anomalia, come afferma il C.G.A.: la norma ha l’evidente scopo di perseguire l’interesse, assurto ad interesse generale, del rispetto dei diritti dei lavoratori (sia come condizioni salariali che di sicurezza degli ambienti di lavoro), che prescinde dalla serietà complessiva dell’offerta presentata, oggetto dell’eventuale sub procedimento sull’anomalia dell’offerta; e tale interesse viene perseguito imponendo a chi presenta un’offerta di evidenziare gli oneri di manodopera e di sicurezza, al fine di consentire la verifica della loro congruità (per gli oneri di manodopera espressamente prevista), perché è socialmente inaccettabile che la fisiologica dinamica concorrenziale, nell’acquisizione di appalti pubblici, induca alla violazione dei diritti dei lavoratori.
Diversamente da quanto sembra ritenere le sopra richiamata sentenza del Consiglio di Stato – correttamente interpretata la norma che viene in rilievo – non è vero che è possibile individuare una linea di continuità tra le disposizioni dettate nell’ambito del D.Lgs. n. 163/2006 e quelle del D.Lgs. n. 50/2016: l’art. 87, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006 prescrive la necessità di indicare gli oneri di sicurezza, con riferimento alle giustificazioni che possono essere fornite in caso di offerta anomala (ingenerando forti dubbi sul fatto che tale omissione potesse essere rilevata anche in caso di offerta non anomala, e comunque riconducendo la questione all’ambito logico della valutazione delle offerte anomale), mentre l’attuale disciplina pone, in termini generali e inequivoci, l’obbligo di scorporare gli oneri di manodopera e di sicurezza, dalla restante parte dell’offerta economica, mutando completamente il quadro e la ratio stessa ad essa sottesa, riconducibile non tanto alla verifica della serietà dell’offerta nel suo complesso, ma ad una tutela preventiva e maggiormente penetrante dei diritti dei lavoratore; inoltre il comma 9 dell’art. 83 esclude, con altrettanta chiarezza, la possibilità di attivare il soccorso istruttorio.
In conclusione il collegio ritiene che l’art. 95, comma 10, indichi una specifica vincolante modalità di redazione dell’offerta economica, con la necessaria indicazione separata degli oneri di manodopera e di sicurezza; che il mancato rispetto di tale vincolante prescrizione non possa essere sanato attraverso il soccorso istruttorio e che determini l’esclusione dalla gara”.
