Elvis Cavalleri
Una ditta è esclusa da una gara per l’affidamento in concessione di un servizio poiché la commissione ha verificato nella documentazione relativa all’offerta economica “l’insussistenza della dichiarazione degli oneri per la sicurezza aziendale interni” “trattandosi di indicazione richiesta obbligatoriamente ex art. 95, comma 10, del D. Lgs. 50/2016, non essendo ammissibile il soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del D. Lgs. 50/2016.
La questione di diritto che è alla base della controversia concerne le conseguenze dell’omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendale in punto di ammissibilità dell’offerta, ed in particolare attiene alla portata automaticamente escludente, o meno, di tale omessa specificazione.
Il Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, 03 ottobre 2017, n. 4611 accoglie il ricorso presentato dalla ditta e annulla il provvedimento di esclusione, poiché ritiene di aderire al nuovo orientamento originato dalla sentenza del TAR Sicilia, Catania, sez. III, 12 dicembre 2016, n. 3217, e costruito sulla base delle considerazioni svolte dall’Adunanza Plenaria nella decisione n. 19/2016 (ritenute applicabili anche nella vigenza del nuovo Codice), nonché della successiva sentenza della Corte di giustizia dell’UE 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16.
Secondo tale orientamento, che rifiuta l’automatismo espulsivo, la mancata indicazione da parte del concorrente ad una gara d’appalto degli oneri di sicurezza interni alla propria offerta non consente l’esclusione di quest’ultima, senza il previo soccorso istruttorio, tutte le volte in cui non sussista incertezza sulla congruità dell’offerta stessa (ritenuta non sussistente nel caso di specie), anche con riferimento specifico alla percentuale di incidenza degli oneri, ed il bando non preveda espressamente la sanzione dell’esclusione per il caso dell’omessa precisazione dei suddetti costi.
Il Collegio non qualifica l’omissione come “essenziale”, sicché non ritiene operante la previsione di cui all’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016 che esclude l’esperibilità del soccorso istruttorio nei casi di irregolarità afferente all’offerta economica. L’essenzialità rileverebbe solo in quanto essa sia in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto.
La non sanabilità della irregolarità formale dell’offerta pure in assenza di contestazioni circa la sua congruità effettiva determinerebbe con la sanzione espulsiva una conseguenza manifestamente sproporzionata rispetto alla ratio di tutela della previsione in esame.
