Elvis Cavalleri
La stazione appaltante può predeterminare i costi per la sicurezza aziendale? E se i concorrenti non indicano i costi aderendo a tale stima vanno esclusi?
Interessante la sentenza Tar Umbria, Perugia, sez. I, 22 gennaio 2018, n. 56, sia sotto il profilo sostanziale che sotto quello processuale. Condividiamo la risposta al primo quesito. Non quella al secondo…interessante infine l’ovvia conclusione in ordine al contrasto tra normativa nazionale e normativa regionale.
Primo quesito:
“Come già evidenziato anche dall’adito Tribunale, nelle procedure di evidenza pubblica, gli oneri di sicurezza per le interferenze, la cui misura va predeterminata dalla stazione appaltante, vanno tenuti distinti dagli oneri di sicurezza da rischio specifico, cd. interni o aziendali, la cui quantificazione spetta ad ogni concorrente in rapporto alla sua offerta economica (ex multis T.A.R. Veneto, sez. I, 7 aprile 2017, n. 344; Consiglio di Stato Ad. Pl., 20 marzo 2015, n. 3; T.A.R. Lazio, Latina,15 gennaio 2014, n. 8; T.A.R. Umbria 22 maggio 2013, n. 301; id. 17 maggio 2017, n. 390).
La predeterminazione effettuata unilateralmente dalla stazione appaltante in modo generale ed astratto per ogni concorrente, si pone in contrasto con lo stesso concetto di onere aziendale, collegato alle specifiche caratteristiche di ogni singolo operatore economico, effettuando in definitiva una indebita commistione con i diversi oneri di sicurezza per le interferenze
Anche l’ANAC ha più volte evidenziato la necessità che gli oneri aziendali siano stabiliti non già preventivamente dalla stazione appaltante ma rimessi alla determinazione di ciascun singolo concorrente, tenuto ad indicarli specificamente in sede di offerta, oneri che in quanto interni e specifici in ragione delle caratteristiche aziendali divergono da concorrente a concorrente (ANAC delibera n.100, 8 febbraio 2017)”.
Secondo quesito:
“La prevalente giurisprudenza, a cui ha aderito anche l’adito Tribunale, ritiene che il suddetto obbligo sussista anche in ipotesi di silenzio del bando, da ritenersi sul punto eterointegrato, con conseguente esclusione del concorrente silente, non potendosi ricorrere nemmeno al soccorso istruttorio – diversamente dal sistema previgente – trattandosi di indicazione costituente elemento essenziale dell’offerta (ex multisT.A.R. Sicilia Catania,, sez. III, 31 luglio 2017, n. 1981; T.A.R. Umbria 17 maggio 2017, n. 390; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 5 gennaio 2017, n. 34;T.A.R. Molise 2016, n. 513;T.A.R. Calabria, Reggio Calabria 25 febbraio 2017, n. 166; T.A.R. Veneto, 21 febbraio 2017, n. 182; T.A.R. Campania, Napoli, 2017, n. 2358, Consiglio di Stato ord. 15 dicembre 2016, n. 5582).
La mera adesione da parte dei concorrenti alla congruità degli oneri stabilita dalla stazione appaltante – cosa ben diversa dalla dichiarazione di cui all’art. 95 c. 10, D.lgs. 50/2016 – integra una tipologia di dichiarazione non contemplata da alcuna disposizione normativa, in aperto contrasto con un sistema improntato alla rigida tipizzazione degli atti di gara mediante imposizione di bandi tipo (art. 213 c.2, D.lgs. 50/2016) e alla stessa tassatività delle cause di esclusione (art. 83 c.8, D.lgs. 50/2016)”.
Noi siamo d’accordo con la resistente quando sostiene che dichiarazione adesiva agli oneri prestabiliti dalla stazione appaltante costituiva dunque una condizione di ammissibilità dell’offerta stessa. I ben 10 concorrenti esclusi avevano infatti implicitamente indicato un valore pari a quello predeterminato dalla stazione appaltante, e non avevano dunque omesso alcunché.
Laddove i costi per la sicurezza fossero stati in concreto congrui, secondo giudizio della stazione appaltante in relazione all’offerta complessiva del singolo offerente, la sanzione espulsiva non avrebbe dovuto avere luogo. Se a ciò si aggiunge l’evidenza che l’induzione in errore è attribuibile a colpa in capo alla stazione appaltante, e se si osservano i principi eurocomunitari sul tema, gli offerenti avrebbero dovuto tutt’al più essere chiamati ad integrare la propria offerta.
Con riferimento al contrasto tra disciplina nazionale e regionale:
“In primo luogo, ove si ammettesse la possibilità in sede regionale di dettare una diversa disciplina per gli oneri di sicurezza concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, vi sarebbe una evidente lesione del riparto di competenze legislative in materia di appalti pubblici desumibile dall’art. 117 comma 2 Cost.
Come noto, per giurisprudenza costante l’intera disciplina delle procedure ad evidenza pubblica è riconducibile alla “tutela della concorrenza”, con la conseguente titolarità della potestà legislativa, in via esclusiva, in capo allo Stato; in particolare, la disciplina delle procedure di gara, la regolamentazione della qualificazione e selezione dei concorrenti, delle procedure di affidamento e dei criteri di aggiudicazione mirano a garantire che le medesime si svolgano nel rispetto delle regole concorrenziali e dei principi comunitari della libera circolazione delle merci, della libera prestazione dei servizi, della libertà di stabilimento, nonché dei principi costituzionali di trasparenza, di parità di trattamento, di non discriminazione (ex multis Corte Costituzionale, 7 novembre 2013, n. 259; id. 12 luglio 2013, n. 187).
Ciò naturalmente non può non valere anche per la generalità della disciplina sugli oneri di sicurezza, la cui mancata indicazione in sede di offerta determina l’esclusione dalla gara.
Così opinando non può nemmeno ritenersi – come vorrebbe l’Amministrazione – che la L.R. 3/2010 sia rimasta in vigore pur a seguito del sopravvenuto D.lgs. 50 del 2016, contravvenendo tale tesi al rapporto tra leggi statali emanate in ambiti di competenza esclusiva (“tutela della concorrenza”) e leggi regionali in ambito concorrente o residuale, laddove si riconosce, anche dopo l’entrata in vigore della riforma costituzionale del Titolo V, l’operatività dell’abrogazione prevista dall’art. 10 L. 62 del 1953 “Scelba” (ex multis T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 14 febbraio 2013, n. 406; T.A.R. Liguria 29 maggio 2013, n. 851; Consiglio di Stato Ad. Pl. 7 aprile 2008, n. 2).
Ne consegue anche la non rilevanza nell’ambito del giudizio della ipotizzabile questione di legittimità costituzionale della L.R. 3/2010 per contrasto con l’art. 117 c. 2 Cost.
E’ pertanto impensabile l’esistenza di un “regime speciale” sugli oneri di sicurezza per gli appalti di lavori affidati nella Regione Umbria, condividendo sul punto le articolate doglianze di parte ricorrente.
4.4. – In secondo luogo, un sistema quale quello contemplato dalla L.R. 3/2010 appare anche elusivo dell’obbligo imposto dalla legge statale di verificare la congruità effettiva dell’offerta di ogni singolo partecipante, la quale deve riguardare i fattori che incidono sulle condizioni di lavoro ossia gli oneri di sicurezza aziendali. La predeterminazione effettuata unilateralmente dalla stazione appaltante in modo generale ed astratto per ogni concorrente, si pone in contrasto con lo stesso concetto di onere aziendale, collegato alle specifiche caratteristiche di ogni singolo operatore economico, effettuando in definitiva una indebita commistione con i diversi oneri di sicurezza per le interferenze.
Senza poi contare che la mera adesione da parte dei concorrenti alla congruità degli oneri stabilita dalla stazione appaltante – cosa ben diversa dalla dichiarazione di cui all’art. 95 c. 10, D.lgs. 50/2016 – integra una tipologia di dichiarazione non contemplata da alcuna disposizione normativa, in aperto contrasto con un sistema improntato alla rigida tipizzazione degli atti di gara mediante imposizione di bandi tipo (art. 213 c.2, D.lgs. 50/2016) e alla stessa tassatività delle cause di esclusione (art. 83 c.8, D.lgs. 50/2016)”.
