Omessa stima del valore della concessione: non sempre inficia la legittimità della procedura

Stima del valore della concessione: non sempre inficia la legittimità della procedura

“Parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 167 del DLgs n. 50/2016 laddove, al I comma, impone di indicare il valore stimato delle concessioni, affermando che l’omessa indicazione, provocando una situazione di “estrema incertezza” nella formulazione dell’offerta, “costituisce causa di annullamento di tutti gli atti relativi alla procedura in oggetto, con necessità di procedere alla rinnovazione della stessa”.

Confermata la sentenza del Tar Veneto qui proposta, anche se con doverose integrazioni motivazionali, derivanti dalla peculiarità della fattispecie…

Cfr, Consiglio di Stato, sez. III, 22 novembre 2018, n. 6611.

“Relativamente alle censure rivolte nei confronti della lex specialis  rivestono decisivo rilievo le seguenti evenienze fattuali, non controverse tra le parti:

i) al momento della pubblicazione dell’anzidetta lex specialis, l’appellante  gestiva da anni (in alcuni casi, dal 2010) la quasi totalità (oltre il 92%) dei servizi oggetto della concessione posta in gara;

ii) la stessa è un’importante impresa del settore a livello nazionale (gestisce oltre 60 esercizi in ambito ospedaliero) e, in particolare, regionale (20 punti vendita in Regione Veneto);

iii) in sede di gara, l’offerta economica dell’appellante (euro 2.521.632,00) è risultata la migliore e ha, pertanto, conseguito il massimo punteggio stabilito dalla lex specialis (punti 30), mentre all’offerta economica dell’aggiudicataria sono stati assegnati 29,61 punti; L’appellante si è, invece, collocata al secondo posto per l’offerta tecnica, riportando p. 66,50 su 70, rispetto ai punti 67,00 attribuiti alla controinteressata: donde la differenza finale di 11 centesimi di punto a favore di quest’ultima.

Rispetto a tale situazione di fatto, le censure mosse dalla stessa appellante  non si rivelano assistite dal necessario interesse a dedurle.

Invero:

– come risulta espressamente dal brano sopra riportato sub 3.2., con tale motivo lamenta che “la parzialità dei dati” (economici) messi a disposizione dalla lex specialis (corrispettivo della concessione, anziché fatturato presunto) non avrebbe reso in sé impossibile la partecipazione (e la formulazione dell’offerta economica), ma “si sarebbe rivelata in concreto invalidante una volta appresa la minima entità del distacco tra prima e seconda (in termini di punteggio ed in termini di offerta economica), così concretando la ragionevole possibilità che, conoscendo con precisione le coordinate economiche, l’offerta avrebbe potuto avere una differente modulazione e gli esiti avrebbero potuto essere diversi”: secondo la stessa sintesi di Sirio, la partecipazione sarebbe risultata, dunque, “possibile”, ma “viziata” nella misura in cui ha determinato i suddetti esiti;

– ovviamente, nella misura in cui denuncia l’insufficienza delle “coordinate economiche” indicate dalla stazione appaltante, ne inferisce l’effetto “invalidante” sulla predisposizione dell’offerta economica, peraltro l’unica espressamente nominata nell’illustrazione del motivo;

– siffatta argomentazione presenterebbe profili di astratta plausibilità ove l’appellante denunciasse di non aver potuto formulare un’offerta economica migliore, in grado cioè di conseguire, a un’eventuale nuova valutazione, un punteggio superiore tale da annullare quel “minimo distacco” finale tra prima e seconda classificata;

– la stessa argomentazione rivela, viceversa, la propria fallacia per il fatto di essere formulata in relazione una situazione in cui l’offerta economica ha già conseguito nella gara controversa il massimo punteggio attribuibile (p. 30), per cui è evidente che nessun punteggio ulteriore essa potrebbe aspirare ad ottenere in caso di presentazione di una nuova offerta economica, pur parametrata al dato conoscitivo del fatturato presunto;

– sotto questo profilo (in tali termini non compiutamente esplicitato dal primo Giudice), il primo motivo deve essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse, stante che “nel processo amministrativo l’interesse ad impugnare l’aggiudicazione di una gara pubblica deve essere valutato in concreto, al fine di accertare l’effettiva utilità che può derivare al ricorrente dall’annullamento degli atti impugnati” (così Consiglio di Stato, sez. V, 14/04/2016, n. 1495), interesse che costituisce condizione dell’azione ex art. 100 c.p.c., rilevabile anche d’ufficio e in sede di appello (idem, 26/04/2018, n. 2534);

– in definitiva, poiché è l’appellante a prefigurare possibili esiti diversi in relazione a una “differente modulazione” dell’offerta economica, è esigibile nei suoi confronti una prova di resistenza sugli esiti alternativi della gara, nel senso che incombeva sulla stessa Siio l’onere di dimostrare il proprio interesse all’azione, allegando elementi attestanti un plausibile esito a sé favorevole della eventuale nuova fase valutativa delle offerte economiche (cfr. per questa Sezione: 16/04/2018, n. 2258): dimostrazione evidentemente preclusa, nella specie, dall’avere l’offerta economica già riportato il punteggio massimo previsto dalla lex specialis.

Il che, peraltro, vale anche a confutare la fondatezza nel merito della tesi dell’appellante, la quale – probabilmente anche grazie alla conoscenza dei risvolti economici della concessione posta a gara, derivantele aliunde dalla condizione di pluriennale gestore uscente di oltre il 90% dei servizi alla stessa gara afferenti – è risultata per tabulas in grado di formulare l’offerta economica migliore rispetto a quella delle altre due concorrenti e conseguentemente premiata con il punteggio massimo.