Elvis Cavalleri
L’omessa presentazione della relazione al PEF espressamente prevista dalla disciplina di gara, conduce necessariamente all’esclusione o è sanabile con il soccorso istruttorio?
Ecco il caso scrutinato, e la risposta fornita, da Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 17 aprile 2019, n. 865.
Il RTI ricorrente è stato escluso dalla gara per l’asserita violazione dell’art. 17 del disciplinare di gara, in quanto il piano economico finanziario (PEF) prodotto era privo di una relazione di accompagnamento di descrizione dei razionali sottesi alle voci di costo della concessione.
Il provvedimento di esclusione è stato motivato dal fatto che Il PEF, costituisce un elemento essenziale dell’offerta economica, per cui l’omessa produzione di una sua componente non è suscettibile di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, ostandovi l’espressa previsione dell’art. 83 comma 9 secondo periodo del codice, che vieta appunto il citato soccorso qualora la mancanza, l’incompletezza e l’irregolarità essenziale di un elemento di gara afferiscono all’offerta economica o tecnica.
Il Collegio, con interpretazione condotta sulla base delle regole ermeneutiche di cui agli articoli 1362 e seguenti del codice civile e tenendo fermi i noti principi di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa, che impongono di favorire il pubblico interesse ad avere nelle gare «il più ampio numero di potenziali partecipanti» (così testualmente l’art. 83 comma 2 del codice), ha rilevato che l’art. 17, recante la rubrica “Contenuto della offerta economica”, imponeva al concorrente (comma primo) di far pervenire a Consip un’offerta economica attraverso due distinte modalità: inserimento a sistema dei valori richiesti solo in cifre ed ulteriore inserimento nel sistema del PEF unitamente ai propri allegati.
Nei successivi commi l’art. 17 distingueva chiaramente l’offerta economica (commi 2 e 3) dal PEF (comma 4), indicando per la prima gli elementi che la stessa dovrà contenere a pena di esclusione e per il secondo i contenuti e gli allegati, sempre da inserire a sistema a pena di esclusione.
Infine, l’ultimo comma dell’art. 17 imponeva la sottoscrizione con firma digitale dei succitati documenti, utilizzando la seguente formula: “L’offerta economica e il PEF del Concorrente, a pena di esclusione, sono sottoscritti…”; orbene, l’utilizzo nel testo della congiunzione “e” dovrebbe indurre a ritenere che l’offerta economica ed il PEF siano elementi distinti e non che quest’ultimo sia una parte essenziale dell’offerta.
“L’interpretazione dell’art. 17, pertanto, non appare univoca; al contrario il testo dell’articolo presenta profili di ambiguità, visto che, se nella disposizione inziale il PEF parrebbe essere parte dell’offerta economica, nel prosieguo dell’articolo e nella parte finale del medesimo i due documenti sono invece tenuti ben distinti.
Di fronte a tale quadro interpretativo quanto meno dubbio, evidentemente deve prevalere un principio di favore per la partecipazione alla gara, evitando un’esegesi della lex specialis eccessivamente restrittiva e formalistica, tale da escludere irragionevolmente un operatore dalla procedura.
Nel caso di specie, essendo stata omessa una componente del PEF prevista a pena di esclusione – vale a dire la già citata relazione esplicativa – la conseguenza, non essendo il PEF parte dell’offerta economica, non può essere che la doverosa attivazione del soccorso istruttorio di cui all’art. 83 comma 9 del codice già sopra menzionato.
Non si dimentichi, inoltre, che il soccorso istruttorio – già previsto dall’art. 46 dell’abrogato codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 163/2006) – costituisce un istituto visto con favore dall’ordinamento, giacché teso ad evitare l’esclusione dalle gare per un eccessivo formalismo interpretativo oppure a fronte dell’omissione di adempimenti e prescrizioni di carattere formale (cfr. sul punto, fra le più recenti, Consiglio di Stato, sez. V, 5.4.2019, n. 2242): così, le disposizioni di legge che ne escludono l’applicazione devono tendenzialmente intendersi come eccezioni, da interpretarsi restrittivamente.
Il Collegio non reputa quindi di per sé illegittima la previsione di gara che impone a pena di esclusione il deposito del PEF unitamente alla citata relazione descrittiva, ma non ritiene – alla luce dell’interpretazione sopra indicata del citato art. 17 – che il PEF nella presente gara costituisca componente essenziale dell’offerta economica, sicché la Stazione appaltante era tenuta ad operare il soccorso istruttorio; tanto più considerato che l’ambiguità della legge di gara escludeva si potesse qui ipotizzare una violazione del principio generale (peraltro non generalmente condiviso) dell’autoresponsabilità dei concorrenti, “in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione, con la conseguenza che in presenza di una previsione chiara e dell’inosservanza di questa da parte di un concorrente (si tratti di gara o di altro tipo di concorso), l’invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio” (così C.d.S., III, 28/11/2018, n. 6752)”.
