Elvis Cavalleri
Il Tar Sicilia, Catania, Sez. IV, 20 dicembre 2017, n. 2952 si accoda al prevalente orientamento secondo il quale, in tema di omessa indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza, “la normativa nazionale è oggi dettata dal nuovo Codice degli appalti pubblici (decreto legislativo n. 50/2016) e precisamente dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10 (“nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”) e 83, comma 9 (che esclude la sanabilità delle carenze essenziali della domanda di partecipazione “afferenti all’offerta tecnica e all’offerta economica”); b) il Collegio condivide l’orientamento giurisprudenziale (cfr. T.A.R. Reggio Calabria, 25 febbraio 2017, n. 166; Consiglio di Stato, V, ord. 15 dicembre 2016, n. 5582; T.A.R. Molise, 9 dicembre 2016, n. 513; T.A.R. Campania, Salerno, 6 luglio 2016, n. 1604) secondo cui, laddove la gara – come, appunto, nella fattispecie in esame – rientri nel campo di applicazione del decreto legislativo n. 50/2016, viene a configurarsi un ineludibile obbligo legale da assolvere necessariamente già in sede di predisposizione dell’offerta economica, proprio al fine di garantire la massima trasparenza della stessa nelle sue varie componenti, evitando che tale offerta possa essere modificata “ex post” nelle sue componenti di costo, in sede di verifica dell’anomalia, con possibile alterazione dei costi della sicurezza al fine di rendere sostenibili e quindi giustificabili le voci di costo riferite alla fornitura del servizio o del bene“.
Il qui commentato Tar Toscana, Firenze, Sez. I, 14 dicembre 2017, n. 1566, si è spinto oltre, sino al non ritenere applicabili i principi stabiliti dalla Corte di Giustizia UE, Sezione Sesta, 2 giugno 2016 in causa C-27/15, e quindi a non concedere il soccorso istruttorio pur se il bando è silente sull’obbligo di separata indicazione degli oneri. Sul punto la giurisprudenza maggioritaria opta invece per ritenere legittima la concessione del soccorso istruttorio.
Non si può tuttavia sottacere che esiste un altro orientamento, che rifiuta l’automatismo espulsivo, e secondo il quale la mancata indicazione da parte del concorrente ad una gara d’appalto degli oneri di sicurezza interni alla propria offerta non consente l’esclusione di quest’ultima, senza il previo soccorso istruttorio, tutte le volte in cui non sussista incertezza sulla congruità dell’offerta stessa, anche con riferimento specifico alla percentuale di incidenza degli oneri ed il bando non preveda espressamente la sanzione dell’esclusione per il caso dell’omessa precisazione dei suddetti costi.
Detto orientamento non qualifica l’omissione come “essenziale”, sicché non ritiene operante la previsione di cui all’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016 che esclude l’esperibilità del soccorso istruttorio nei casi di irregolarità afferente all’offerta economica. L’essenzialità rileverebbe solo in quanto essa sia in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto.
La non sanabilità della irregolarità formale dell’offerta pure in assenza di contestazioni circa la sua congruità effettiva determinerebbe con la sanzione espulsiva una conseguenza manifestamente sproporzionata rispetto alla ratio di tutela della previsione in esame.
Cfr.:
Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 23 agosto 2017, n. 1759
Tar Lazio, sez. II ter, 20 luglio 2017, n. 8819
Tar Lazio, sez. I bis, 15 giugno 2017, n. 7042
Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, 03 ottobre 2017, n. 4611
Non ci resta che aspettare il Consiglio di Stato, chiamato a pronunciarsi sulla questione, poiché contro la sentenza T.A.R. Lazio, sez. I bis, 15 giugno 2017, n. 7042 è stato proposto appello con il num. 201706437.
Si ricorda infine che il Tar Basilicata, Sez. I, con l’ordinanza 25 luglio 2017, n. 525, ha invece rimesso nuovamente la questione pregiudiziale ex art. 267 del TFUE alla Corte Europea, formulando il seguente quesito interpretativo:
«Se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui alla direttiva n. 2014/24/UE, ostino all’applicazione di una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del D. Lg.vo n. 50/2016, secondo la quale l’omessa separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di appalti pubblici, determina, in ogni caso, l’esclusione della ditta offerente senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato nell’allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti effettivamente i costi minimi di sicurezza aziendale».
