Omessa costituzione della garanzia provvisoria

La costituzione della garanzia provvisoria in data successiva al termine della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, con effetti retroattivi e decorrenza fissata a tale data, è da considerarsi condizione idonea a ritenere ammissibile un’offerta?

Risposta negativa arriva dal Tar Lazio, Roma, sez. II, 14 giugno 2018, n. 6655.

“in linea generale, il soccorso istruttorio ha la finalità di far integrare la documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dal seggio di gara incompleta o semplicemente irregolare sotto un profilo formale, non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte;

nel caso di specie, il provvedimento di esclusione è legittimo poiché, a mezzo del soccorso istruttorio, è stato acclarato che la cauzione provvisoria è stata stipulata successivamente alla scadenza del termine di presentazione delle domande (31 gennaio 2018), sicché una regolarizzazione postuma di un elemento essenziale dell’offerta mancante ab initio avrebbe concretizzato una disparità di trattamento rispetto alle altre imprese partecipanti alla procedura di gara, le quali si sono attenute al predetto termine di scadenza previsto dalla lex specialis di gara per il rilascio della cauzione provvisoria;

l’art. 93, comma 1, del d.lgs. 50/2016 prevede che l’offerta sia corredata da una garanzia fideiussoria e tale adempimento, per come espresso dalla disposizione citata, è da considerarsi doveroso, a garanzia della serietà e affidabilità dell’offerta sotto il profilo economico;

pertanto, non vale invocare la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione per dimostrare l’illegittimità del provvedimento impugnato, poiché la stazione appaltante ha correttamente interpretato la disposizione dell’art. 93, comma 1, del d.lgs. 50/2016, come prescrittiva di un adempimento ineludibile da parte dell’offerente;

infine, nell’escludere la ricorrente, l’amministrazione ha legittimamente dato attuazione all’art. 9.1. del disciplinare di gara, secondo cui “nel caso in cui il concorrente non produca quanto richiesto nel termine assegnato, la CONSIP procederà alla sua esclusione e non applicherà alcuna sanzione”, disposizione questa riproduttiva di quanto stabilito dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016″.

Per completezza di trattazione segnaliamo che Il Tar Basilicata la pensa invece diversamente (Cfr. Tar Basilicata, Potenza, sez. I, 27 luglio 2017, n. 531), poiché “sia il previgente combinato disposto di cui agli artt. 38, comma 2 bis, e 46, comma 1 ter, D.Lg.vo n. 163/2006, sia il vigente art. 83, comma 9, D.Lg.vo n. 50/2016 non contemplano la suddetta condizione della già avvenuta costituzione della cauzione provvisoria alla data di presentazione dell’offerta e la Giurisprudenza (cfr. Sentenza TAR Lazio Sez. III ter n. 8143 del 10.6.2015, confermata dalla Sentenza della IV Sezione del Consiglio di Stato n. 1377 del 6.4.2016) ha statuito che non possono essere escluse dalla gara gli offerenti che hanno stipulato la cauzione provvisoria dopo la presentazione dell’offerta e/o dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, quando il periodo di 180 giorni della sua efficacia retroagisce dalla data di presentazione dell’offerta, come quella presentata il 22.5.2017 dalla ricorrente, in quanto la cauzione provvisoria non assume la configurazione di un requisito di ammissione alla gara, che deve essere già posseduto entro il termine di presentazione delle offerte, ma costituisce una garanzia di serietà dell’offerta e di liquidazione preventiva e forfettaria del danno, in caso di mancata sottoscrizione del contratto di appalto imputabile al concorrente a titolo di dolo o colpa e/o di esclusione dalla gara per l’assenza dei requisiti di amMissione alla gara)”.