Roberto Donati
Il Tar Toscana va decisamente contro la più recente giurisprudenza[1] e, sulla base di un precedente parere di precontenzioso ANAC sulla vicenda, stabilisce che l’omessa sottoscrizione dell’offerta economica da parte delle mandanti è sanabile mediante il soccorso istruttorio .
La mancata sottoscrizione delle mandanti non è dunque idonea a cagionare l’immediata ed automatica estromissione dalla procedura selettiva.
Nel respingere il ricorso della seconda classificata, Tar Toscana, Sez. I, 6 marzo 2020, n.288 stabilisce :
Già il parere di precontenzioso approvato con deliberazione 15 maggio 2019, n. 420 dall’A.N.A.C. (peraltro reso con la procedura semplificata di cui all’art. 11, 5° comma della del. 9 gennaio 2019, n. 10, trattandosi di questione di <<pacifica risoluzione>>) risulta aver espressamente citato giurisprudenza della Sezione orientata per il possibile ricorso al soccorso istruttorio in ipotesi di <<incompleta sottoscrizione, come nel caso della sottoscrizione dell’offerta da parte di alcuni e non tutti i componenti del raggruppamento>>; ed in effetti, la Sezione ha già preso posizione sulla problematica, con la sentenza 31 marzo 2017, n. 496 (resa con riferimento alla normativa previgente) che ha già concluso per la necessità del ricorso al soccorso istruttorio in una fattispecie in cui l’offerta economica non risultava sottoscritta da tutti i soci amministratori (come previsto dallo statuto societario), ma da uno solo dei soci, ritenendo <<tale situazione non …assimilabile alla mancanza della sottoscrizione, o alla sottoscrizione di un soggetto privo di procura, costituendo invece un caso di mancato perfezionamento di una fattispecie a formazione progressiva o di incompleta sottoscrizione che non preclude la riconoscibilità della provenienza dell’offerta e non comporta un’incertezza assoluta sulla stessa … il che induce a ritenere il vizio sanabile mediante il soccorso istruttorio e non idoneo a cagionare l’immediata ed automatica estromissione dalla procedura selettiva (Cons. Stato, V, 10.9.2014, n. 4595; TAR Lazio, Roma, I, 16.6.2016, n. 6923)>> (T.A.R. Toscana, sez. I, 31 marzo 2017, n. 496).
A ben vedere (e, sia pure, con le dovute differenze fattuali), si tratta sostanzialmente di un principio perfettamente estensibile alla fattispecie che ci occupa.
In questo caso, la non contestata omessa sottoscrizione da parte delle due mandanti XXX e XXX. del modulo di gara relativo all’offerta economica (adempimento che assume certamente l’importanza sistematica abbondantemente sottolineata dalle difese di parte ricorrente) risulta inserita in un contesto generale in cui risulta sostanzialmente indubbia, non solo <<la riconoscibilità della provenienza dell’offerta>>, ma anche il fatto (centrale) che le due mandanti abbiano inteso impegnarsi a mantenere ferma e rispettare l’offerta economica del R.T.I. XXXXX.
In questa prospettiva assume, infatti, importanza dirimente, non tanto il fatto che le due mandanti abbiano conferito alla mandataria l’incarico di accedere al sistema START per presentare l’offerta (circostanza che, come esattamente rilevato da parte ricorrente, investe le modalità di trasmissione dell’offerta e non le dichiarazioni negoziali indispensabili) o che il modulo relativo all’offerta economica fosse intestato anche alle due mandanti, ma il fatto ben più importante che le due mandanti abbiano sottoscritto in forma telematica (circostanza non contestata tra le parti e suscettibile di utilizzazione ex art. 64, 2° comma c.p.a.) il c.d. “Modello C-Ulteriori dichiarazioni” della procedura di gara e, soprattutto, la Sez. 3 che prevedeva l’assunzione <<con vincolo di solidarietà (di) qualsivoglia impegno e responsabilità derivante dall’offerta presentata e dalla partecipazione alla presente procedura>>.
In una prospettiva sostanzialmente aderente alla formulazione della previsione finale dell’art. 83, 9° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (che esclude la sanabilità delle sole <<carenze della documentazione che non consentano l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa>>), appare pertanto evidente come l’omessa sottoscrizione in forma digitale del modulo dell’offerta economica non escludesse per nulla la riferibilità dell’offerta anche alle mandanti o che potesse sussistere un qualche dubbio in ordine all’impegno negoziale delle stesse a rispettare l’offerta (circostanza già autonomamente assicurata dalla dichiarazione di cui alla Sez. 3 del “Modello C-Ulteriori dichiarazioni”).
In un contesto “veniale” di questo tipo, il ricorso al soccorso istruttorio era pertanto necessitato e non risulta sostanzialmente infirmato dalle troppo formalistiche considerazioni di parte ricorrente che non considerano il carattere molto ampio e comprensivo (<<qualsivoglia impegno e responsabilità derivante dall’offerta presentata e dalla partecipazione alla presente procedura>>) della dichiarazione di cui alla Sez. 3 del “Modello C-Ulteriori dichiarazioni”.
[1] Tar Lazio, Roma, Sez. II Ter, 21/ 01/ 2020, n.803 . In tal senso è un convincente indirizzo giurisprudenziale, ad avviso del quale nelle gare pubbliche la sottoscrizione dell’offerta da parte di tutti i soggetti, che con essa pretendono di impegnarsi nei confronti dell’amministrazione appaltante, risponde a imprescindibili esigenze di ordine generale di certezza della riconducibilità dell’offerta ai medesimi operatori e coercibilità dei relativi impegni nella successiva fase esecutiva, esigenze che non possono ritenersi adeguatamente soddisfatte mediante il mandato con rappresentanza conferito all’impresa capogruppo, trattandosi – quest’ultimo – di un atto che non assicura che il mandatario adempia correttamente agli obblighi gestori e di rappresentanza verso i terzi assunti nei confronti delle mandanti, con il conseguente rischio che possano insorgere contestazioni interne ai componenti del raggruppamento incidenti negativamente sulla fase di esecuzione del contratto (così espressamente Cons. Stato n. 5751/19; nello stesso senso Cons. Stato n. 596/17; TAR Lazio n. 7470/19).
