L’obbligo dichiarativo dei precedenti penali va riferito, ai sensi dell’art. 80 D.Lgs. n. 50 del 2016, comma 3, alla condizione del soggetto nel momento in cui deve rendere la dichiarazione.

L’obbligo dichiarativo dei precedenti penali va riferito, ai sensi dell’ art. 80 D.Lgs. n. 50 del 2016, comma 3, alla condizione del soggetto nel momento in cui deve rendere la dichiarazione (quindi nel momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara), a questo momento soltanto può essere riferito il principio di immedesimazione organica, che è poi quello che sta a fondamento della norma del Codice dei contratti pubblici.

Questo quanto ribadito da Consiglio di Stato, Sez. V, 13/09/2023, n. 8296, nel respingere l’appello:

5.2. Il motivo è infondato.

In primo luogo, l’art. 80 comma 3 del d.lgs. 50/2016 prevede l’obbligo dichiarativo per precedenti penali nei confronti “del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; di un socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi institori e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con numero di soci pari o inferiore a 4, se si tratta di altro tipo di società o consorzio”, precisando che “in ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara …”.

E non è contestato, in fatto, che il soggetto in parola sia cessato dalla carica di amministratore il 31 gennaio 2020, oltre un anno prima della data di pubblicazione del bando della gara de qua (agosto 2021), da cui la non pretendibilità dell’obbligo dichiarativo.

Quanto alla affermata responsabilità di -OMISSIS- per le condotte del medesimo soggetto, e quindi, a cascata, per l’estensione dell’obbligo dichiarativo della società, anche ai soli fini di permettere la valutazione della stazione appaltante circa la eventuale sussistenza di un grave illecito professionale in grado di compromettere l’affidabilità dell’operatore economico, i rilievi di -OMISSIS- non riescono a superare l’orientamento giurisprudenziale cui il Tar ha aderito, e che va condiviso in questa sede.

Ci si riferisce, in particolare, all’affermazione, che può essere ricondotta al principio generale per cui la portata degli obblighi informativi di cui all’art. 80 comma 5 lett. c-bis) del d.lgs. n. 50 2016 va determinata anche in rapporto con la previsione di cui all’art. 80 comma 3 dello stesso d.lgs., che “Dal momento che l’obbligo dichiarativo dei precedenti penali va riferito, ai sensi del citato art. 80 D.Lgs. n. 50 del 2016, comma 3, alla condizione del soggetto nel momento in cui (deve) rende(re) la dichiarazione (quindi nel momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara), a questo momento soltanto può essere riferito il principio di immedesimazione organica, che è poi quello che sta a fondamento della norma del Codice dei contratti pubblici. Estendere l’obbligo dichiarativo, ed il correlato principio di immedesimazione organica, oltre i limiti soggettivi e temporali della disposizione comporta la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione e, così come interpretato al primo giudice, determina […] l’ulteriore effetto paradossale – che esplicitamente la disposizione intende escludere – di sottoporre l’impresa concorrente agli effetti escludenti correlati alle condotte di un soggetto che da anni non fa più parte della governance e di ampliare l’area dell’imputabilità del fatto di reato all’ente oltre i limiti segnati dal D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, conseguendo i medesimi effetti che si avrebbero ove operasse la causa di esclusione automatica dell’art. 80, comma 5, lett. f), senza che l’operatore economico sia stato assoggettato alla sanzione interdittiva di cui all’art. 9, comma 2, lett. c) del detto D.Lgs. n. 231 del 2001” (Cons. Stato, V, 2 ottobre 2020, n. 5782).