Roberto Donati
Se è vero che le condotte pregiudizievoli a carico di una consorziata, designata quale esecutrice di un precedente affidamento, di per sé non rilevano automaticamente ai fini dei requisiti partecipativi ad una diversa gara da parte del consorzio stabile, ciò non significa che quelle condotte siano prive di conseguenze sul consorzio stesso in occasione della partecipazione ad una diversa e successiva procedura di gara, in linea con l’espressione di un sindacato discrezionale che la stazione appaltante può legittimamente condurre.
Questo quanto stabilito da Tar Campania, Napoli, Sez. I, 22/08/2024, n. 4650:
5.- Infondato è il secondo motivo
5.1.- Il consorzio ricorrente ritiene che la stazione appaltante avrebbe omesso di considerare che le vicende pregresse dallo stesso dichiarate siano state cagionate dalla condotta di consorziate, per giunta diverse da quelle indicate quali esecutrici nella gara in questione.
5.2.- L’assunto non è condivisibile.
Se è vero che le condotte pregiudizievoli a carico di una consorziata, designata quale esecutrice di un precedente affidamento, di per sé non rilevano automaticamente ai fini dei requisiti partecipativi ad una diversa gara da parte del consorzio stabile, ciò non significa che quelle condotte siano prive di conseguenze sul consorzio stesso in occasione della partecipazione ad una diversa e successiva procedura di gara, in linea con l’espressione di un sindacato discrezionale che la stazione appaltante può legittimamente condurre.
Ed invero, la valutazione relativa al propagarsi a carico del consorzio di condotte pregiudizievoli compiute dalle consorziate attiene ad un apprezzamento di merito circa l’affidabilità e l’integrità dell’operatore, a seconda del tipo di illecito pregresso e delle sue connotazioni materiali (Cons. Stato n. 2532 del 2021, cit.). Poiché il concorrente in gara è il consorzio stabile, se a carico di una consorziata risulta una situazione pregiudizievole ai fini del possesso dei requisiti di affidabilità, la stessa può essere apprezzata dalla stazione appaltante a prescindere dal fatto che la consorziata esecutrice coinvolta (ed eventualmente colpita, insieme al Consorzio, dai provvedimenti espulsivi dell’amministrazione) non sia tra quelle designate nella nuova procedura di gara (Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2022, n. 3453).
5.3.- Il ricorrente invoca la giurisprudenza secondo cui l’estensione ad un Consorzio stabile della responsabilità per fatti della consorziata si tradurrebbe in uno strumento penalizzante, sul piano dell’affidabilità professionale, nei confronti di soggetti incolpevoli che sarebbero esclusi dalle gare d’appalto a causa delle mancanze commesse da altre imprese appartenenti allo stesso consorzio.
Sennonché, il menzionato indirizzo è stato superato da altro orientamento – che il Collegio ritiene condivisibile in quanto più aderente alle caratteristiche proprie ed alla natura del rapporto consortile – secondo cui “il concorrente in gara è il consorzio stabile, così come lo stesso consorzio è il titolare del contratto con l’amministrazione (cfr., Cons. Stato, V, 2 febbraio 2021, n. 964; in termini generali, Cons. Stato, Ad. plen., 13 marzo 2021, n. 5, in ordine alla configurazione strutturale propria dei consorzi stabili – diversa da quella dei consorzi ordinari – caratterizzati da una “stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio”). Alla luce di ciò, se personalmente a carico del consorzio stabile risulta un pregiudizio, lo stesso va valutato e apprezzato dalla stazione appaltante a prescindere dal fatto che la consorziata esecutrice ivi coinvolta (ed eventualmente colpita, insieme al consorzio, dai provvedimenti pregiudizievoli dell’amministrazione) sia diversa da quella designata nella nuova procedura di gara. Quest’ultima circostanza potrà essere infatti eventualmente valutata, insieme con tutti gli altri elementi, ai fini del merito dell’apprezzamento circa la (ritenuta) significatività del pregresso illecito; ma non può per converso ritenersi ex lege non riferibile al consorzio stabile un pregiudizio risultante in capo allo stesso solo perché altra era la consorziata esecutrice designata (e anch’essa sanzionata) nell’ambito dell’affidamento in cui l’illecito è maturato (cfr., in questa prospettiva, anche Cons. Stato, n. 964 del 2021, cit., che valorizza l’unità del consorzio stabile quale “operatore economico unitario” espressiva della sua autonomia soggettiva, ben rilevante – così come ai fini dell’estromissione dai diversi lotti di una stessa gara in caso di rilevata sussistenza di causa escludente in uno degli stessi – a fronte di pregiudizi riscontrabili in capo al consorzio stabile in sé). In questo contesto, la stazione appaltante può ben apprezzare la rilevanza del pregresso illecito professionale risultante a carico del consorzio stabile, anche alla luce – tra gli altri elementi – della consistenza del fatto, e se del caso dei profili di imputabilità sostanziale (e in che misura) della condotta illecita allo stesso consorzio stabile ovvero alla consorziata esecutrice a suo tempo designata” (Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2022, n. 3453, p. 2.1.2; Idem, 25 marzo 2021, n. 2532).
