Roberto Donati
Nel mentre il “correttivo” interviene sull’articolo 67 del Codice prevedendo tra l’altro al comma 7 che “è vietata la partecipazione a più di un consorzio stabile”, il Consiglio di Stato ricorda come la semplice partecipazione ad un consorzio stabile di per sé sola non integri un elemento indiziario dell’esistenza di un unico centro decisionale.
Questo quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. V, 02/01/2025, n. 3:
Il motivo è fondato.
Ai sensi dell’art. 67, comma 4 del d.lgs. n. 36 del 2023, applicabile alla in esame, i consorzi stabili di cui agli articoli 65, comma 2, lettera d) e 66, comma 1, lettera g), premesso che “eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante”, sono tenuti ad indicare “in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre.
La partecipazione alla gara in qualsiasi altra forma da parte del consorziato designato dal consorzio offerente determina l’esclusione del medesimo se sono integrati i presupposti di cui all’articolo 95, comma 1, lettera d), sempre che l’operatore economico non dimostri che la circostanza non ha influito sulla gara, né è idonea a incidere sulla capacità di rispettare gli obblighi contrattuali, fatta salva la facoltà di cui all’articolo 97”.
Ne consegue, a contrario, che il sol fatto della contestuale partecipazione alla medesima gara di un consorzio e di una società consorziata – ove la stessa non sia stata designata dal consorzio quale esecutrice dell’appalto, come nel caso di specie – non implica alcuna ipotesi di conflitto di interesse o di collegamento sostanziale, né – per contro e di conseguenza – fa sorgere in capo alla consorziata alcun onere (o obbligo) dichiarativo circa l’appartenenza ad un consorzio.
Un tale obbligo, del resto, neppure era previsto dalla lex specialis di gara.
Unica possibilità di esclusione – in ogni caso mai automatica – è dunque quella dell’operatore economico consorziato che partecipi autonomamente alla gara ancorché “designato dal consorzio offerente” per l’esecuzione dell’offerta di quest’ultimo, ma solamente a condizione che nel caso di specie risultino “integrati i presupposti di cui all’articolo 95, comma 1, lettera d), sempre che l’operatore economico non dimostri che la circostanza non ha influito sulla gara, né è idonea a incidere sulla capacità di rispettare gli obblighi contrattuali, fatta salva la facoltà di cui all’articolo 97”.
In ragione dell’evidente carattere eccezionale della previsione normativa – in quanto derogatorio del generale principio (di derivazione eurounitaria) del favor partecipationis alle gare – la stessa non può estendersi oltre le ipotesi espressamente contemplate dal legislatore.
Il principio codificato nel vigente Codice dei contratti pubblici ribadisce peraltro quanto già previsto all’art. 48, comma 7 del d.lgs. n. 50 del 2016, laddove “I consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; qualora il consorziato designato sia, a sua volta, un consorzio di cui all’articolo 45, comma 2, lettera b), è tenuto anch’esso a indicare, in sede di offerta, i consorziati per i quali concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l’articolo 353 del codice penale”.
In ragione del chiaro ed univoco disposto normativo, deve pertanto concludersi che, a differenza della “designazione” per l’esecuzione, la semplice partecipazione ad un consorzio stabile di per sé sola non integra un elemento indiziario dell’esistenza di un unico centro decisionale, potenzialmente idoneo a compromettere la genuinità del confronto concorrenziale ai sensi dell’art. 67, comma 4 d.lgs. n. 36 del 2023; altresì ne consegue che non può condividersi l’argomentazione – contenuta in sentenza – secondo cui la mandante-OMISSIS- s.r.l. avrebbe comunque dovuto dichiarare la (parallela) appartenenza al -OMISSIS-, dal momento che una tale omissione avrebbe “comunque precluso il giudizio relativo all’eventuale imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale”: anche a prescindere dal rilievo che a un tale enunciato di principio non fa poi seguito l’esplicazione delle concrete ragioni per cui tale presunta omissione avrebbe in concreto impedito alla stazione appaltante di aver comunque conto dell’appartenenza di-OMISSIS- s.r.l. al -OMISSIS- (tantopiù nel momento in cui la prima società aveva dato atto di come dagli atti di gara – in primis dalle attestazioni SOA – tale circostanza emergesse evidente), è dirimente la circostanza che neppure sussistevano i presupposti per potersi integrare una omissione dichiarativa, in quanto alcun obbligo del tipo ipotizzato in sentenza era desumibile dalla normativa vigente, ovvero dalle disposizioni della legge di gara.
Le conclusioni esposte in precedenza trovano infine conforto nelle più recenti pronunce della Corte di giustizia dell’Unione europea, che ha riconosciuto la possibilità della contestuale partecipazione alla medesima gara di un Consorzio stabile e di una sua consorziata, ove quest’ultima non sia stata designata per l’esecuzione del contratto e non abbia pertanto concordato con il primo la presentazione dell’offerta (Corte giust. UE, IV, 23 dicembre 2009, Causa C-376/08.).
Deve infatti riconoscersi che un Consorzio stabile, il quale partecipi a una gara d’appalto in proprio, sia, ameno in linea di principio, un soggetto distinto dai consorziati: ne discende l’irragionevolezza, sotto il profilo della sproporzione, dell’esclusione automatica di tutti gli operatori economici che ne facciano parte, ancorché non designati quali esecutori (fermo, ovviamente, il potere della stazione appaltante di verificare, secondo le regole generali, l’esistenza in concreto di un collegamento tra il Consorzio stabile e le imprese consorziate o anche solo tra queste ultime, che possa fare ritenere, sulla base di elementi oggettivi ulteriori, che le offerte siano espressione di un unico centro decisionale con conseguente alterazione delle regole concorrenziali.
Non sono invece ammissibili presunzioni assolute ed automatiche di interferenza reciproca tra tali soggetti, prive allo stato di fondamento giuridico (in termini, Corte giust. UE, IV, 23 dicembre 2009, n. 376; 23 dicembre 2009, Serrantoni e Consorzio stabile edili, C-376/08; 19 maggio 2009, Assitur, C-538/07; 22 ottobre 2015, Impresa Edilux e SICEF, C-425/14).
