Roberto Donati
L’omessa dichiarazione sulla irrogazioni di penali in precedenti rapporti contrattuali determina automaticamente l’esclusione dalla gara?
Risposta negativa viene da Consiglio di Stato, Sez. V, 30.04.2019 , n.2794 .
L’impresa appellante ricorre avverso la Sentenza Tar Campania, Napoli , Sezione Ottava, n. 3690/2018, che aveva ritenuta legittima l’esclusione a causa dell’omessa dichiarazione dell’applicazione di penali per manchevolezze nell’ambito di precedente rapporto contrattuale in analogo servizio .
Si noti bene che l’impresa appellante, in fase di gara , aveva prodotto dichiarazione specificando di aver subito risoluzione in danno in precedente contratto di appalto e che avverso tale provvedimento era stata proposta impugnazione dinanzi al Tribunale amministrativo della Campania e giudizio dinanzi al Tribunale Civile .
Nella suddetta dichiarazione però non venivano menzionate le penali irrogate dal Comune , omissione che ,unitamente alla loro irrogazione, è stata posto a fondamento dell’impugnata esclusione dalla gara.
La decisione verte, come compreso , sull’applicazione dell’articolo 80 comma 5 lett.c) del Codice degli Appalti.
Il Consiglio di Stato accoglie l’appello , facendo riferimento anche al precedente della Sezione Quinta n. 1346 del 25 gennaio 2018, relativa ad una controversia analoga e di cui era parte lo stesso appellante.
In primo luogo viene ricordato che la giurisprudenza formatasi sull’art. 38, comma 1, lett. f) del d. lgs. n. 163 del 2006 può trovare tuttora seguito anche con riguardo alle lett. c) e c-ter) dell’art. 80 del vigente codice dei contratti pubblici.
La giurisprudenza dunque ha sottolineato in primo luogo che il concorrente è tenuto ad una dichiarazione veritiera e completa, la quale sola può permettere di esprimere un giudizio sull’affidabilità professionale di una partecipante, giudizio che non può che essere di ampia portata discrezionale e quindi sindacabile dal giudice amministrativo nei soli limiti della evidente illogicità o irrazionalità o del determinante errore fattuale; è stato aggiunto che l’omissione di tale dichiarazione non consente infatti all’amministrazione di poter svolgere correttamente e completamente la valutazione di affidabilità professionale dell’impresa e fa assumere alla domanda di partecipazione resa in sede di gara la natura di dichiarazione non già incompleta, ma non veritiera e pertanto non sanabile con il soccorso istruttorio di cui all’art. 46 d. lgs. n. 163 del 2006 (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2017, n. 4527).
E’ stato anche precisato che la stazione appaltante può ritenere la sussistenza dei gravi errori professionali anche in assenza di un accertamento giurisdizionale di tali errori e di una dichiarazione della P.A. che abbia pronunciato la risoluzione per inadempimento di quel rapporto, purché le pregresse violazioni contestate siano numerose e puntuali, come, per esempio, l’abbandono del servizio, la mancata effettuazione della raccolta indifferenziata e dell’organico, l’incasso di somme per servizi non resi, il mancato versamento degli oneri di discarica.
Il Consiglio di Stato ricorda che questa Sezione con la sentenza n. 1346 del 2018 ha rilevato che la mancata dichiarazione della irrogazione di penali contrattuali non integra di per sé la violazione dei doveri professionali e non costituisce prova di grave negligenza, così definita dal legislatore dapprima con l’art. 38, comma 1, lett. f), del d. lgs. n. 163 del 2006, e rinnovato dall’art. 80 comma 5 lett. c) e c-ter), poiché l’applicazione di penali contrattuali non può ritenersi sintomo inconfutabile di errore grave nell’esercizio dell’attività professionale o comunque “grave negligenza”
Inoltre , nel caso di specie, il provvedimento di esclusione menziona l’applicazione delle penali senza specificarne l’ammontare minimo ed indica quale presupposto asserite “manchevolezze” senza alcun effettiva motivazione al riguardo anche con riferimento alla loro eventuale gravità.
La giurisprudenza, in sede di interpretazione dell’obbligo dichiarativo concernente le gravi negligenze professionali, ha fatto riferimento essenzialmente alla mancata indicazione delle risoluzioni contrattuali (ipotesi che pacificamente non ricorre nel caso di specie.
Pertanto l’irrogazione di penali nel corso dell’esecuzione del rapporto contrattuale .. non può costituire di per sé ed automaticamente, soprattutto in mancanza di altri elementi significativi, un sintomo di grave errore professionale, potendo l’inadempimento derivare – non irragionevolmente – anche da una serie di più svariati comportamenti di soggetti terzi oppure anche da eventi esterni (il che sotto altro concorrente profilo evidenzia il vizio di carenza di motivazione del provvedimento impugnato con riguardo alle generiche “manchevolezze” addebitate.
Infine l’importo delle “penali” di cui si discute era in assoluto minimo, visto che investiva l’1% del valore dell’affidamento, e non poteva pertanto concretizzare comunque alcuna grave negligenza da denunciare nelle domande di partecipazione ad altre gare pubbliche, risultando contenuto nella sostanziale irrilevanza, come risultante dalla Linee guida dell’Anac aggiornate (secondo cui le stazioni appaltanti devono comunicare all’Autorità ai fini dell’iscrizione nel Casellario informatico, di cui all’art. 213 comma 10 dello stesso codice, i provvedimenti di applicazione delle penali di importo superiore, singolarmente o cumulativamente con riferimento al medesimo contratto, all’1% dell’imposto del contratto stesso).
In definitiva, indipendentemente dalla contestazione giudiziale dell’applicazione delle penali contrattuali, queste ultime da sole non offrono alcun elemento per considerare che l’inadempimento o il ritardo nell’adempimento, cui esse si ricollegano, costituisca errore grave nell’esercizio dell’attività professionale.
L’appello deve essere pertanto accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere accolto il ricorso di primo grado ed annullati i provvedimenti impugnati.
