Roberto Donati
L’appellante evidenzia come il Tar, da un lato, abbia riconosciuto come l’offerta presentata dalla contro interessata fosse effettivamente errata, dall’altro senza alcuna motivazione, abbia accettato e fatte proprie le considerazioni contenute nella memoria di costituzione della stazione appaltante relativamente alla marginalità dell’errore dell’offerta.
Viceversa, secondo l’appellante, in materia di gare ad evidenza pubblica, come quella in esame, vige il principio generale dell’immodificabilità dell’offerta una volta scaduto il termine previsto dalla legge di gara per la sua presentazione.
La stazione appaltante, in dispregio dei principi di imparzialità e buon andamento, ha consentito che la società contro interessata già aggiudicataria della gara modificasse la propria offerta per un errore che certamente non è definibile come da consolidata giurisprudenza errore materiale eventualmente sanabile.
Tale circostanza determinerebbe la illegittimità dell’operato della stazione appaltante che, in luogo di procedere alla esclusione dalla gara della società contro interessata ha consentito che la stessa sanasse un errore sostanziale e non certamente materiale della propria offerta tecnica.
Consiglio di Stato, Sez. VII, 04/11/2024, n. 8746 respinge l’appello:
L’appello è infondato.
Osserva il Collegio, preliminarmente, che non è revocabile in dubbio il principio di segretezza delle offerte e dell’apertura delle offerte tecniche prima di quelle economiche.
Tale principio ha l’evidente finalità di evitare che l’apertura delle offerte economiche prima di quelle tecniche possa determinare illegittimamente una rimodulazione, ove sussista discrezionalità, dei punteggi tecnici, al fine di alterare l’esito della gara.
Tuttavia, avuto riguardo ai primi due motivi di appello, e alla luce di quanto detto, non discende che in caso di modesto errore, come nel caso di specie, dell’offerta tecnica, consegua l’esclusione dalla gara.
Non può essere in altre parola esclusa, nei limiti sopra indicati, l’emendabilità di un eventuale errore, in quanto le esigenze di garanzia della procedura sono già salvaguardate dalla prima espressione valutativa che ha condotto all’attribuzione dei primi punteggi.
Affermare che ad ogni ipotesi di minimale errore dell’offerta tecnica – scoperto quando già si era proceduto all’apertura delle offerte economiche- consegua l’inemendabilità della proposta progettuale tecnica, non appare conseguenze congruente con il principio generale come sopra indicato (la cui validità il Collegio ribadisce) per tre ragioni:
il principio della apertura delle offerte tecniche cronologicamente antecedente all’apertura di quelle economiche, ha, come prima chiarito, il precipuo fine di evitare l’attribuzione di punteggi alle offerte tecniche “parametrati” rispetto alle economiche, in modo da fare conseguire il punteggio complessivo più alto al concorrente che si vuole favorire: ma ciò è ben difficile –se non impossibile- che accada quando c’è già stata una prima espressione di giudizio sull’offerta tecnica poi “rivalutata” a seguito della scoperta dell’errore, salvo ipotizzare uno stravolgimento della primigenia valutazione (che nel caso di specie non è certamente avvenuta);
se in sede di “prima valutazione” si può ipotizzare una latitudine valutativa della SA che – nell’ipotesi di conoscenza pregressa dell’offerta economica porti a valutazioni “di favore” di taluna offerta tecnica, ciò risulterebbe estremamente improbabile quando già la prima valutazione è stata espressa, e in ogni caso il controllo giudiziale, rapportato alle due differenziate valutazioni sulla medesima offerta tecnica (in un momento cronologicamente successivo emendato dall’errore) avrebbe buon giuoco nel rilevare patologiche espressioni della predetta discrezionalità, foss’anche soltanto comparando la seconda valutazione con la prima;
nel caso di specie, è tata la stessa appellante a chiedere, seppur in forma subordinata, la rivalutazione dell’offerta tecnica “errata” (errata in parte minimale, si ripete, e non certo costituente aliud pro alio) per cui, contestarla ex post, senza neanche ipotizzarne la inesattezza “nel merito” sfiora il “venire contra factum proprium”;
In sintesi, non si ravvisa nella fattispecie l’ipotesi che in sede di rivalutazione il seggio di gara abbia capovolto l’esito della gara, considerato anche il vistoso scarto tra le due prime classificate.
Accedere alla tesi sostenuta dall’appellante, da cui conseguirebbe in ogni caso l’esclusione e la ripetizione della gara, sarebbe peraltro contrario agli immanenti principi di risultato e di fiducia.
