Il principio di rotazione si applica anche alla società in house che ha precedentemente gestito il servizio

Fatto

Con indagine di mercato all’uopo esperita una SA intendeva acquisire preventivi a scopo esplorativo, e con il fine di decidere con maggiore consapevolezza, se confermare l’affidamento del servizio in house oppure esternalizzare definitivamente il servizio con procedura ad evidenza pubblica, affidandolo in prima battuta per soli 3 mesi.

La società in house che gestiva in precedenza il servizio partecipa alla suddetta indagine di mercato, ma il Responsabile del procedimento la esclude, ai sensi dell’art. 49, comma 2, d.lgs. n. 36/2023.

Avverso il provvedimento di esclusione è insorta la società in house.

Giudizio

T.A.R. Basilicata, I, 21 dicembre 2023, n. 738, dopo aver richiamato le disposizioni di cui all’art. 49 D.lgs. n. 36/2023, statuisce che “Il divieto di affidamento e/o aggiudicazione di un appalto al contraente uscente, che ha già eseguito lo stesso appalto con la medesima stazione appaltante, per due volte consecutive, statuito dal predetto comma 2 dell’art. 49 D.Lg.vo n. 36/2023, si applica anche alle società in house o alle società, che hanno perduto i requisiti di società in house“.

Il Collegio ritiene di poi che non possa “essere fatto valere il comma 5 dell’art. 49 D.Lg.vo n. 36/2023, in quanto tale norma prevede la non applicazione del principio di rotazione, quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata, esclusivamente “per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e)”, dello stesso D.Lg.vo n. 36/2023, cioè per le procedure negoziate senza bando (…), mentre l’appalto di servizi in questione è stato aggiudicato ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b), D.Lg.vo n. 36/2023, che disciplina gli affidamenti degli appalti di servizi e/o forniture di importo inferiore a € 140.000,00“.

E’ d’interesse notare che il T.A.R. interpreti il comma 2 dell’art. 49 (i due celeberrimi consecutivi affidamenti) nel senso che la rotazione scatti dal terzo affidamento.

E’ parimenti d’interesse notare che il T.A.R. escluda recisamente la possibilità che l’esperimento di una indagine di mercato aperta al mercato al fine di disporre un affidamento diretto possa costituire una fattispecie idonea a derogare al principio di rotazione, secondo una prassi in precedenza diffusa tra le stazioni appaltanti, inibendo quindi un’estensione analogica del quinto comma dell’art. 49.