Roberto Donati
Il ‘principio del risultato’ e il ‘principio della fiducia’, sebbene non applicabili ratione temporis alla vicenda processuale in esame, costituiscono criteri immanenti nel sistema, svolgendo una funzione regolatoria, pertanto devono guidare l’interprete nella lettura e nell’applicazione della disciplina di gara.
Questo quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. V, 01/10/2024, n. 7875:
Un altro argomento appare decisivo.
L’esame delle criticità sollevate con il ricorso non può non tenere conto dei principi declinati dal codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36 del 2023), e tra questi va considerato il ‘principio della fiducia’ e ‘il principio del risultato’.
Il ‘principio del risultato’ ‘costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto’ (art. 1, comma 4), traducendosi nel dovere degli enti committenti di ispirare le loro scelte discrezionali più al raggiungimento del risultato sostanziale che a una lettura meramente formale della norma da applicare.
Il ‘principio della fiducia’, introdotto dall’art. 2 d.lgs. n. 36 del 2023, porta a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, ampliando i poteri valutativi e la discrezionalità dell’amministrazione, in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile.
Tale ‘fiducia’ non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che, in ossequio ad una interpretazione formalistica delle disposizioni di gara, tradiscono l’interesse pubblico sotteso alla procedura, le quali, per contro, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento.
La prevalenza per gli aspetti sostanziali, rispetto a quelli puramente formali, che nella specie si traduce nel rilascio ‘formale’ di un certificato (avvenuto in data 13.7.2023) dopo trenta giorni dal concreto inizio dell’attività di gestione del lido balneare oggetto di affidamento (avvenuto in data 12.6.2023), deve essere valorizzata in applicazione del ‘principio del risultato’.
Nella specie, l’Amministrazione, al fine dell’aggiudicazione, aveva verificato che l’iter per il conseguimento della certificazione, poi concretamente rilasciata in data 13.7.2023, era stato correttamente avviato e stava per concludersi, non ravvisando motivi ostativi al perfezionamento della procedura di gara a favore della società ……….., ritenuta la più idonea per lo svolgimento del servizio.
La giurisprudenza di settore, anche prima del d.lgs. n. 36 del 2023, ha affermato che il formalismo delle procedure di gara non può prevalere quando non viene in rilievo alcun profilo di limitazione dell’immissione degli operatori economici interessati alla gara, dovendosi dare rilievo alla correttezza sostanziale del modo di procedere della stazione committente (Cons. Stato, sez. III, 15.11.2023 n. 9812).
Il ‘principio del risultato’ e il ‘principio della fiducia’, sebbene non applicabili ratione temporis alla vicenda processuale in esame, costituiscono criteri immanenti nel sistema (Cons. Stato, sez. III, 15.11.2023, n. 9812; id. sez. III, 26.3.2024, n. 286) svolgendo una funzione regolatoria, pertanto devono guidare l’interprete nella lettura e nell’applicazione della disciplina di gara, rendendosi funzionali a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti, all’esito di un realizzato contesto partecipativo ispirato all’attuazione della massima concorrenzialità, altrimenti precluso dall’interpretazione formalistica ed escludente delle disposizioni della lex specialis come invocata dall’appellante.
L’operazione condotta dal nuovo codice è stata, in sostanza, quella di proclamare direttamente l’esistenza di regole aventi un valore particolare, in altre parole, principi già esistenti nel settore, cui è stato conferito un potente rilievo assiologico. Di conseguenza, i suddetti principi possono essere adottati dal giudice quale criterio orientativo anche i casi in cui debba essere risolto il dubbio sulla sorte di procedure di appalto, come quella in esame, non regolamentata dal d.lgs. n. 36 del 2023.
Questo Collegio, in linea con i recenti approdi della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, ritiene possibile valutare l’operato della Stazione appaltante conforme ai criteri a cui si ispira il ‘principio del risultato’ e il ‘principio della fiducia’, nonostante la procedura in esame fosse stata indetta nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016 (Cons. Stato, sez. V, 27.2.2024, n. 1924).
