Roberto Donati
Appalto del servizio di pulizie.
La società ricorrente impugna l’aggiudicazione definitiva dell’appalto alla società controinteressata, che risultava avere offerto un ribasso minore di quello offerto dalla società ricorrente.
La ricorrente lamenta, in sintesi, che la sua offerta sarebbe stata esclusa senza adeguata istruttoria e motivazione, e senza offrire soccorso istruttorio.
Tar Sicilia, Catania, Sez. III , 27 / 08 / 2019 , n.2075 accoglie il ricorso.
La stazione appaltante fonda la sua difesa, in sintesi, sul consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni compiute in sede di verifica di anomalia delle offerte è circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, in considerazione della discrezionalità che connota dette valutazioni.
La difesa della società controinteressata, dal canto suo, afferma che l’offerta economica formulata dalla società ricorrente non sarebbe da ritenere seria e congrua per il costo totale annuo dei materiali di pulizia e per il costo annuo per gli oneri per la sicurezza , inadeguato a fronte di un’analisi dei costi.
Ai fini del decidere, occorre muovere dal principio consolidato nella giurisprudenza amministrativa, anche richiamato dalla stazione appaltante e da cui il Collegio non ravvisa motivo per discostarsi, secondo cui «…il giudizio sull’anomalia delle offerte presentate in una gara è un giudizio ampiamente discrezionale, espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza; il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della P.A. sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, ma non procedere ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, che costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera propria della P.A. e tale sindacato rimane limitato ai casi di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti, oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto” (Cons. Stato, III, 22 gennaio 2016, n. 211). Per l’effetto, “l’esame delle giustificazioni, il giudizio di anomalia o di incongruità dell’offerta costituiscono espressione di discrezionalità tecnica di esclusiva pertinenza dell’Amministrazione ed esulano dalla competenza del giudice amministrativo (Cons. St., V, n. 3800/2014, n. 3770/2014, 1667/2014, 26 giugno 2012, n. 3737; 22 febbraio 2011, n. 1090; 8 luglio 2008, n. 3406; 29 gennaio 2009, n. 497), che può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi e plateali errori di valutazione abnormi o inficiati da errori di fatto (Cons. Stato, sez. V, 8 luglio 2014, n. 3459; 6 giugno 2012, n. 3340; 29 febbraio 2012, n. 1183). In tal caso il giudice di legittimità esercita il proprio sindacato, ferma restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell’amministrazione e di procedere ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, che costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera propria della pubblica amministrazione (Cons. Stato, V, 8 luglio 2014, n. 3459, 6 giugno 2012, n. 3340; 29 febbraio 2012, n. 1183, 18 febbraio 2013, n. 974; 19 novembre 2012, n. 5846; 23 luglio 2012, n. 4206)” (ex plurimis, Cons. Stato, V, 29 aprile 2015, n. 2175; VI, 14 agosto 2015, n. 3935). Il giudice amministrativo, anche nel regime del nuovo Codice degli appalti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016), può sindacare le valutazioni dell’amministrazione esclusivamente sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, ma non può invece procedere ad una nuova ed autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci. Tale sindacato rimane dunque limitato ai soli casi di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti, oppure valutazioni abnormi (ex multis, Cons. Stato, III, 22 gennaio 2016, n. 211)…» (Cons. Stato, Sez. V, 24 agosto 2018, n. 5047).
Tanto premesso, nel verbale del 28 settembre 2018, impugnato con il ricorso per motivi aggiunti, relativamente alla valutazione dell’offerta della società ricorrente, ed alla sua conseguente esclusione, si legge che …….. Esaminata la sopracitata nota 18 la quale non ha chiarito le carenze previsionali e/o le sottostime rilevate su alcuni punti della predetta relazione giustificativa, con particolare riguardo agli oneri della sicurezza (che già di per sé, ai sensi dell’art. 95 comma 6 del vigente codice dei contratti, costituisce motivo di esclusione), per il personale da impiegare nel servizio di pulizia, infine l’offerta in oggetto risulta anormalmente bassa, non congrua ed insostenibile sotto il profilo tecnico amministrativo e quindi non accettabile…» (pagg. 10-11).
Ora, pur essendo condivisibile l’orientamento secondo cui la valutazione di congruità è espressione di potere discrezionale, ciò non toglie che la stazione appaltante deve motivare le proprie scelte; limitarsi a dare conto della circostanza che l’offerta è anormalmente bassa non chiarisce l’iter logico valutativo seguito dalla stazione appaltante, ma ne espone solamente il risultato.
Pertanto le ragioni dell’anomalia dell’offerta non sono state indicate nei provvedimenti della stazione appaltante.
Il Tar annulla tutti gli atti della procedura di gara a partire dalla valutazione di congruità dell’offerta della società ricorrente, fino all’affidamento del servizio.
Ciò implica il rigetto della domanda di parte ricorrente in ordine alla declaratoria di inefficacia del contratto stipulato, atteso il divieto di cui all’art. 122 cpa di dichiarare inefficace il contratto laddove il vizio dell’aggiudicazione comporti l’obbligo di rinnovare la gara (sul punto, Cons. Stato, Sez. V, 21 agosto 2017, n. 4050, secondo cui «…L’evidente ratio della disposizione eccettuale consiste nella considerazione di economia generale dell’azione amministrativa per cui, se l’accertamento dell’oggettiva illegittimità comporta il travolgimento (totale o parziale) della procedura di gara e il conseguente obbligo di rinnovarne le fasi, non si porrà neppure in via di principio la questione se consentire il subentro da parte del ricorrente vittorioso, la cui posizione in gara potrebbe essere comunque compromessa dal travolgimento della gara (o di una sua fase), non consentendo il subentro…»).
Sarà quindi la stazione appaltante, in forza dell’effetto conformativo della presente sentenza, all’esito della rinnovazione della procedura di gara, a provvedere ai conseguenti atti in ordine al contratto (sul punto, la citata Cons. Stato 4050/2017).
In ordine alla domanda risarcitoria per equivalente proposta in subordine alla declaratoria di inefficacia del contratto, la rinnovazione della procedura, costituendo ristoro in forma specifica (sul punto, Cons. Stato, Sez. VI, 12 aprile 2013, n.1999), integra tutela piena della posizione della società ricorrente.
