Elvis Cavalleri
Il responsabile di servizio che ha approvato gli atti di gara può prender parte alla commissione giudicatrice in qualità di commissario di gara?
Ecco come la pensa il Tar Veneto, Venezia, 03 maggio 2018, n. 483, che sostiene la tesi che pare oggi essere prevalente, seppur in un alveo di perenne incertezza.
In particolare la ricorrente censura la composizione della Commissione giudicatrice nominata, e nello specifico contesta la nomina della dott.ssa Omissis in quanto disposta in violazione del comma IV dell’art. 77 del d.lgs. n. 50/2016, poiché, nelle vesti di Responsabile del Settore 3 – Personale e Istruzione – del Comune di Dueville, la stessa aveva sottoscritto le determine con le quali il Comune aveva manifestato la determinazione a contrarre, nonché approvato il capitolato speciale, le linee guida per la redazione del bando, il DUVRI, e l’elenco delle scuole destinatarie del servizio.
“L’art. 77, comma 4, del D. Lgs. n. 50/2016 stabilisce che “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’ altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.
Tale norma ha la funzione di assicurare la separazione fra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte, garantendo la neutralità del giudizio dei commissari. Ne consegue che essa può trovare applicazione solo ai casi in cui sia dimostrato concretamente che il funzionario abbia effettivamente assunto compiti precisi e partecipato alla stesura degli atti di gara potendo così influenzare il giudizio sulle offerte.
Nel caso di specie, l’esercizio dei compiti dirigenziali da parte della dr.ssa Omissis non si è tradotto in alcuna “funzione o incarico tecnico o amministrativo” relativo al contratto, ossia in un’attività idonea a interferire con i giudizi di merito sull’affidamento della concessione, non avendo la stessa svolto alcuna funzione nell’elaborazione della norma di gara.
Infatti, tale concreta partecipazione della dirigente comunale alla determinazione del contenuto della normativa di gara, oltre a non essere stata dimostrata dalla parte onerata, risulta smentita dalla documentazione depositata in giudizio dal Comune di Dueville (v. estratto telematico dei flussi interni), dalla quale emerge che le linee-guida per la redazione del bando, il capitolato speciale, l’elenco delle scuole e il D.U.V.R.I., nonché le due Deliberazioni n. 204 e 411 del 2017, sono stati tutti materialmente redatti dal R.U.P., mentre la dott.ssa Omissis si è limitata ad apporre la propria firma sulle determine a contrarre e sul capitolato in qualità di Responsabile del Settore competente.
Essendo principio acquisito da parte della giurisprudenza (v. di recente, Consiglio di Stato: n. 695/2018, ma anche le ivi citate sentenze n. 255/2015 e 1565/2015) che la sottoscrizione, da parte del dirigente, della deliberazione a contrarre o degli atti di gara non può di per sé implicare alcuna incompatibilità ex art. 77, comma 4, D. Lgs. n. 50/2016, rilevando invece il dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, ovvero la materiale predisposizione degli stessi. Dove, ad esempio, secondo la citata giurisprudenza, per predisposizione materiale del capitolato deve intendersi “non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l’amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario”.
Peraltro, nel caso in esame, due delle tre fonti principali della disciplina di gara, ovvero, il bando di gara e il disciplinare, sono stati predisposti dalla Provincia di Vicenza.
Sulla base di questi presupposti di fatto, non può dunque essere insorta in capo alla dott.ssa Omissis alcuna concreta situazione di incompatibilità rispetto alla funzione di Commissario di gara.
