Elvis Cavalleri
L’avvenuta presentazione di ricorso per l’ammissione al concordato “in bianco”, ossia con riserva di presentare un piano di concordato “con continuità aziendale” ai sensi dell’articolo 161, comma 6, R.D. n. 267-1942, è motivo ostativo alla partecipazione alla gara, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. b) del d.lgs. n. 50/2016?
Nel caso analizzato dal Tar Bolzano, 05 aprile 2018, n. 112 NO, in quanto nello specifico vi è stata palese violazione dell’art. 186-bis, comma 6, l. fall. il quale recita: “Fermo quanto previsto dal comma precedente, l’impresa in concordato può concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purché non rivesta la qualità di mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale”.
Nel caso analizzato ricorreva proprio il caso in cui l’impresa avesse presentato istanza di partecipazione alla gara in qualità di mandataria.
“Come anche chiarito dal Consiglio di Stato “la norma, nella sua inequivoca formulazione letterale, non consente che l’impresa, che rivesta la qualità di capogruppo mandataria di un raggruppamento temporaneo, possa concorrere nelle gare d’appalto e, quindi, per logica conseguenza, possa, se aggiudicataria, procedere alla conclusione del contratto con l’amministrazione. Nell’ipotesi in cui, come nel caso di specie, l’ammissione al concordato sopravvenga dopo l’aggiudicazione, l’amministrazione, in sede di verifica sui requisiti dell’aggiudicatario, non può non tenere conto della preclusione verificatasi per effetto dell’ammissione al concordato.” (Cons. di Stato, sez. V, sent. n. 3405 di data 11.07.2017)”.
Com’è noto, invece, in giurisprudenza si sono formati orientamenti divergenti in merito alla questione, se la presentazione di un concordato “in bianco” determini ex se un’incapacità a contrarre con la pubblica amministrazione dell’operatore economico, oppure se la presentazione dello stesso permetta, comunque, all’impresa di partecipare alla gara pubblica.
La giurisprudenza amministrativa si era orientata nel senso più restrittivo, ovvero nel senso che la presentazione di una domanda di concordato preventivo ex art. 161, comma 6, L.F. escluda la legittima partecipazione dell’impresa in crisi alle gare pubbliche.
Tuttavia, recentemente, la quinta sezione del Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte di Giustizia la questione della compatibilità europea dell’esclusione dalla gara a seguito della presentazione dell’istanza di concordato preventivo “in bianco” (ord. 2 febbraio 2018, n. 686), ritenendo rilevanti le seguenti questioni pregiudiziali:
– “se sia compatibile con l’art. 45, comma 2, lett. a) e b) della Direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004, considerare “procedimento in corso” la mera istanza, presentata all’Organo giudiziario competente, di concordato preventivo da parte del debitore”;
– “se sia compatibile con la predetta normativa, considerare la confessione del debitore di trovarsi in stato di insolvenza e di volere presentare istanza di concordato preventivo “in bianco” (le cui caratteristiche sono state sopra precisate) quale causa di esclusione dalla procedura d’appalto pubblico, interpretando così estensivamente il concetto di “procedimento in corso” sancito dalla normativa comunitaria (art. 45 Direttiva) e nazionale (art. 38 d.lgs. n. 163-2006) citate”;
