Roberto Donati
Il Tar Lazio dichiara inammissibile il ricorso e stabilisce come, non essendo di fronte ad un’ipotesi di subappalto necessario (o qualificatorio) la disciplina sui limiti fissati dalla lex specialis per il subappalto non abbia portata escludente.
La stazione appaltante ha disciplinato il ricorso al subappalto, stabilendo che la gara dovesse essere considerata labour intensive e che, per l’effetto, in applicazione dell’art.119, co.1 D.Lgs.n.36/2023, il ricorso al subappalto fosse ammissibile entro i corrispondenti limiti fissati dalla suddetta norma primaria (divieto di affidamento in subappalto della prevalente esecuzione delle prestazioni).
La ricorrente contesta il limite fissato dalla stazione appaltante.
Questo quanto stabilito da Tar Lazio, Roma, Sez. II, 21/08/2024, n. 15900:
11. E’ fondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso, per carenza di interesse concreto e attuale all’impugnazione, sollevata sia dalla difesa erariale che da quella dell’interventrice. Per converso, non sono convincenti le argomentazioni in senso contrario palesate, anche nel corso dell’udienza di trattazione, dalla difesa di parte ricorrente.
………. ha impugnato il bando della gara in questione, pur avendo presentato offerta, nella misura in cui la lex specialis, in maniera asseritamente illegittima, ha (dapprima) reputato che l’Accordo Quadro rientrasse nella categoria dei contratti ad alta intensità di manodopera e, quindi, per necessaria coerenza con tale assunto, sottoposto l’Accordo stesso alla delimitazione quantitativa del ricorso al subappalto ex art.119, co.1 D.Lgs.36/2023. In via subordinata, laddove la valutazione della stazione appaltante fosse reputata corretta, è stata sottoposta al vaglio giudiziale la legittimità della predetta disposizione, per possibile contrasto con gli artt. 63 e 71 Direttiva 2014/24/UE, anche nell’interpretazione fattane dalla Corte di Giustizia Ue (cfr., in particolare, le sentenze Vitali, Tedeschi, Wroclaw, ecc.).
In merito alla possibilità di impugnare immediatamente il bando di gara, ritenendolo quindi ex sè lesivo (a prescindere dall’atto applicativo successivo, ossia l’aggiudicazione a terzi), a partire dalla nota sentenza dell’Adunanza Plenaria n.3/2001 si è consolidato in giurisprudenza l’orientamento, da cui non v’è motivo per discostarsi, per cui, se di regola il bando diventa lesivo solo a partire dall’adozione dell’atto applicativo sfavorevole, nondimeno è necessaria (in via di eccezione) l’impugnazione immediata ove si intenda contestare l’avvio in sé della gara, la portata escludente delle clausole illegittime (preclusive cioè dell’ammissione alla procedura concorsuale) ovvero l’impossibilità di formulare un’offerta seria e remunerativa (es. per l’incongruità della base d’asta, per l’impossibilità di realizzare il programma prestazionale, per l’abnormità degli oneri partecipativi, ecc; cfr., quam multis, Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n.4/2018; Consiglio di Stato, 14.12.2023, n.10827).
In coerenza con tale logica, l’impugnazione immediata del bando richiede, in punto di interesse a ricorrere, “una dimostrazione rigorosa dei relativi presupposti; ciò tanto più nel momento in cui la ricorrente stessa abbia partecipato alla gara con un’offerta che è stata ammessa e valutata dalla stazione appaltante, ciò che costituisce un indice molto serio della portata non immediatamente escludente degli atti di gara” (da Consiglio di Stato, 17.7.2023, n.6948).
Nella fattispecie in esame, identica a quella scrutinata dalla sentenza del giudice d’appello da ultimo citata, al Collegio pare evidente che la contestata disciplina sui limiti fissati dalla lex specialis per il subappalto non abbia portata escludente, né ha in effetti precluso all’odierna ricorrente di parteciparvi e, potenzialmente, di conseguire l’aggiudicazione. Nondimeno, l’istituto del subappalto non afferisce alla partecipazione alla gara ma rappresenta una modalità (facoltativa per l’operatore che pure ne abbia dichiarato il ricorso in gara) di esecuzione dell’appalto (cfr., in tal senso, quam multis, Tar Palermo, 15.10.2021, n.2812), non venendo peraltro ad emersione in questa sede un’ipotesi di subappalto necessario (o qualificatorio). Vieppiù, la ricorrente non ha fornito in giudizio adeguata dimostrazione sulla correlazione fra limiti quantitativi al subappalto e impossibilità di presentazione di un’offerta competitiva, sia dal punto di vista economico che tecnico; in tal senso, si apprezzano favorevolmente le osservazioni critiche della difesa dell’interventrice in merito alla previsione recata dall’art.119, co.12 D.Lgs.n.36/2023, secondo cui “il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale”.
