Elvis Cavalleri
Qual è l’estensione operativa dell’art. 80, c. 5, e quindi quali sono gli obblighi dichiarativi degli operatori economici in ordine ai reati commessi dai propri rappresentanti?
Ecco il percorso argomentativo del Tar Campania, Napoli, sez. I, 19 febbraio 2018, n. 1076 che ritiene “totale” l’onere dichiarativo a carico degli offerenti in relazione alle condanne penali riportate dai soggetti di cui al terzo comma dell’art. 80, non limitato cioè ai reati previsti dai primi due commi del medesimo art. 80.
“I) la dichiarazione resa dalla ricorrente risulta reticente, perché non fornisce un quadro completo della situazione dell’impresa concorrente in relazione agli accertamenti di cui all’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016;
II) il processo decisionale della stazione appaltante non ha potuto svolgersi in maniera esauriente, in quanto la predetta dichiarazione reticente circa la sussistenza di un precedente penale ha, di fatto, impedito all’amministrazione di compiere e, conseguentemente, esprimere ogni necessaria considerazione sull’osservanza delle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro da parte della ricorrente;
III) la decisione di escludere la ricorrente non è legata alla mera esistenza del cennato precedente penale, ma al fatto che lo stesso avrebbe dovuto essere dichiarato al fine di consentire all’amministrazione di verificare la gravità dei fatti e valutare in maniera consapevole l’ammissione della concorrente, avendo un quadro completo e trasparente della situazione;
IV) non è configurabile un falso innocuo, in quanto nelle procedure di evidenza pubblica la completezza delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti generali è, già di per sé, un valore da perseguire, laddove consente, anche in omaggio al principio di buon andamento dell’amministrazione e di proporzionalità, la celere decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara; conseguentemente, una dichiarazione inaffidabile, perché – al di là dell’elemento soggettivo sottostante – falsa, deve ritenersi, in quanto tale, lesiva degli interessi tutelati dall’ordinamento in materia di procedure ad evidenza pubblica, a prescindere dal fatto che l’impresa meriti sostanzialmente di partecipare alla gara e non sia, quindi, meritevole di soccorso istruttorio”.
Con riferimento alle Linee guida n. 6 il Collegio rammenta “che trattasi di linee guida non vincolanti (cfr. parere del Consiglio di Stato n. 2042/2017) alle quali va riconosciuto natura di atti amministrativi generali con lo scopo di fornire indirizzi e istruzioni operative alle stazioni appaltanti;
– secondo il parere del Consiglio di Stato n. 1767/2016, la natura non vincolante consente alle amministrazioni di discostarsi da quanto disposto dall’Anac purché forniscano adeguata e puntuale motivazione in ordine alla diversa scelta effettuata, in caso contrario la relativa violazione può costituire elemento sintomatico dell’eccesso di potere, sulla falsariga dell’elaborazione giurisprudenziale che si è avuta con riguardo alla violazione delle circolari“.
Giova tuttavia rammentare che vi è un orientamento opposto, secondo il quale non può condividersi l’interpretazione estensiva della previsione di cui all’art. 80, c. 3, d.lgs. n. 50/2016 delineata dall’Anac nelle linee guida n. 6/2016 in quanto si pone in netto contrasto con la lettera della norma la quale delimita chiaramente il proprio ambito di operatività alle sole ipotesi di cui ai commi 1 e 2 dello stesso articolo e non trova, pertanto, applicazione nelle ipotesi di cui al comma 5 (cfr. nostro precedente articolo).
