Roberto Donati
L’appellante sostiene l’illegittimità dell’operato della stazione appaltante poiché avrebbe aggiudicato la gara in questione dopo aver indetto una procedura negoziata senza bando, nonostante non ricorressero i requisiti legislativamente richiesti dall’art. 76, comma 2, lett. b), d. lgs. n. 36/2023 per poter procedere alla selezione del contraente secondo tale procedura. Difatti, avendo risposto alla preliminare indagine di mercato due concorrenti, l’ASL, avrebbe dovuto indire una procedura ordinaria, previa pubblicazione del bando di gara, finalizzata al formale e legittimo confronto concorrenziale, nella consapevolezza degli operatori economici in ordine sia alla partecipazione di una pluralità di offerenti, sia dell’assetto competitivo della procedura di scelta del contraente.
L’utilizzo nella fattispecie di una procedura negoziata senza previa pubblicazione del Bando, oltre ad essere del tutto illegittimo, stante l’assenza dei presupposti normativi per poter essere espletata, avrebbe contestualmente alterato il regolare confronto concorrenziale tra gli operatori economici invitati, considerato come l’appellante ignorasse completamente di formulare offerta nell’ambito di una procedura competitiva.
In primo grado il ricorso viene respinto.
Consiglio di Stato, Sez. III, 14/03/2025, n. 2135 respinge anche l’appello:
8.2. – In esito all’indagine di mercato, la ASL ha invitato a formulare un’offerta le due imprese che sono risultate interessate alla procedura: la conseguente lettera di invito è stata recapitata a xxx con messaggio di posta elettronica in data 6 dicembre 2023 e la sua impostazione non lasciava adito a molti dubbi circa l’impostazione competitiva della procedura negoziata che veniva avviata, seppur dichiaratamente nel solco dell’art. 76, co. 2, lett. b), del d.lgs. n. 36/2023. Tra i plurimi argomenti che militano in favore della natura concorrenziale della procedura militano in primis inconfutabili indici testuali – l’invito fa costantemente riferimento all’appellativo di concorrenti autoqualificando la fattispecie come una gara – cui si sommano solidi elementi strutturali – uno fra tutti, l’aggiudicazione secondo il criterio del minor prezzo ex art. 108, co. 3, d.lgs. 36/2023 unitamente alla previsione della formazione di una graduatoria e all’espletamento del subprocedimento di verifica dell’anomalia.
Il tenore contraddittorio della lettera di invito non poteva corroborare l’affidamento di xxx nell’esito favorevole della procedura sull’assunto di esserne l’unico partecipante, affidamento da ritenersi più plausibilmente incauto che incolpevole: l’invito a formulare un’offerta secondo un regime tipicamente competitivo collideva, infatti, con l’esplicita menzione del referente normativo – l’art. 76, co. 2, lett. b), d.lgs. 36/2023 – che al contrario evoca la fattispecie in cui i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico preludendo alla percorribilità in via derogatoria dell’affidamento diretto. La piena e compiuta percezione del vizio di contraddittorietà interna degli atti era, dunque, agevolmente ritraibile sin dalla ricezione della lettera di invito che postulava il ridetto confronto competitivo fra più operatori invitati a formulare offerte da aggiudicarsi secondo il criterio del minor prezzo in aperto contrasto con il referente normativo richiamato, in guisa da disvelare la possibile illegittimità del modus procedendi seguito dall’Amministrazione: tale vizio, riconducibile in sostanza nella falsa applicazione dell’art. 76, co. 2, lett. b), d.lgs. n. 36/2023, consisteva ictu oculi nel malgoverno della procedura di affidamento diretto riarrangiata impropriamente come gara informale svolta ai sensi del successivo comma 7 – che postula “ove possibile” un confronto informale tra almeno tre operatori, “se sussistono in tale numero soggetti idonei” “da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza e concorrenza”.
8.3. – In definitiva, l’erronea individuazione della procedura di selezione dei contraenti era apprezzabile ictu oculi alla stregua del canone di diligenza qualificata esigibile dall’operatore di mercato sin dalla ricezione della lettera di invito in data 6 dicembre 2023 con l’inevitabile corollario del decorso del termine decadenziale dimidiato da quel momento secondo il concorde avviso della giurisprudenza amministrativa che ravvisa un generale onere di immediata impugnativa della scelta di utilizzare la procedura negoziata, in ragione della potenziale lesività del basilare rispetto delle regole della trasparenza e dell’evidenza pubblica (cfr. con cadenze analoghe, Cons. Stato, sez. V, 20 novembre 2020, n. 7239): nel caso di specie, poi, la doglianza si sarebbe dovuta rivolgere all’intrinseca contraddittorietà interna dell’atto di avvio della procedura – la ridetta lettera di invito – che assommava elementi formali riconducibili alla procedura di affidamento diretto (il richiamo esplicito del pertinente referente normativo) ad indici strutturali che suggerivano inequivocabilmente l’instaurazione di un confronto competitivo, seppur in forma semplificata. L’indubitabile peculiarità del caso di specie non è suscettibile di mutare i termini dirimenti della questione atteso che tale contraddittorietà era pienamente percepibile ab initio e avrebbe dovuto esser fatta valere immediatamente coi rimedi previsti dall’ordinamento.
Di contro, il gravame è stato proposto solo successivamente, in data 2 agosto 2024, e segnatamente avverso l’esito dell’aggiudicazione secundum eventum competitionis, ossia dopo aver appreso l’esito sfavorevole della procedura, il che varrebbe a configurare, a tutto concedere, sostanziale acquiescenza alla procedura o, a rigore, integra sine dubio gli estremi della tardività irrimediabile del gravame.
