Roberto Donati
Le dichiarazioni sulla privacy non costituiscono un inutile aggravio procedimentale.
Questo quanto stabilito dal Tar Palermo, chiamato ad esprimersi sul ricorso avverso esclusione dalla gara per la mancata trasmissione della dichiarazione sulla privacy.
La dichiarazione non era stata presentata in fase di gara e neppure dopo l’attivazione del soccorso istruttorio.
Il ricorso avverso l’esclusione viene respinto da Tar Sicilia, Palermo, Sez. III, 08/02/2021, n.471 con le seguenti motivazioni:
Nella lettera invito costituente lex specialis della gara era puntualmente previsto che “Nella busta “A” Documentazione” fossero essere contenuti i seguenti documenti: “Dichiarazione controfirmata da parte del titolare o legale rappresentante dell’Operatore economico ovvero da un procuratore con poteri di firma […] attestante […] che l’Impresa è informata, ai sensi e per gli effetti dell’art. 13 del d.lgs. n. 196/2003, del fatto che i dati personali raccolti saranno trattati, anche con strumenti informativi, esclusivamente ai fini della partecipazione alla procedura di gara per la quale la presente dichiarazione viene resa, nonché dell’esistenza dei diritti di cui all’art. 7 del medesimo Decreto”.
Nel caso che ci occupa, la dichiarazione ab origine allegata dalla parte ricorrente in seno alla domanda di partecipazione era incompleta poiché carente della parte in cui doveva attestarsi l’ “esistenza dei diritti di cui all’art. 7 del medesimo Decreto”.
Nonostante il soccorso istruttorio attivato, la ricorrente non ha integrato la predetta dichiarazione che, già al momento della domanda, risultava incompleta.
Preliminarmente deve evidenziarsi come, nella fattispecie in esame, non sia pertinente il richiamo al principio di tassatività dei casi di art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 poiché ciò che rileva, in questa sede, sono le conseguenze dell’inottemperanza alle richieste di regolarizzazione avanzate dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, ove espressamente si prevede che “In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”.
La misura espulsiva, pertanto, si giustifica in relazione alla mancata collaborazione, sotto il profilo dell’integrazione o regolarizzazione documentale, della società ricorrente con la stazione appaltante (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 2 dicembre 2019, n. 13781).
A tal proposito la giurisprudenza «ha più volte affermato la natura perentoria del termine per l’integrazione della documentazione, a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, ai fini di un’istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni prima della valutazione dell’ammissibilità della domanda (su tutte, cfr. Cons. Stato, V, 22 agosto 2016, n. 3667; 22 ottobre 2015, n. 4849; 18 maggio 2015, n. 2504; III, 21 gennaio 2015, n. 189; incidentalmente anche Ad. Plen., 30 luglio 2014, n. 16). In tale contesto la medesima giurisprudenza ha rilevato come la disciplina del soccorso istruttorio autorizzi la sanzione espulsiva ‘quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale’ (su tutte, Ad. Plen. 16/2014, cit.; Cons. Stato, 4849/2015, cit.). Il che risulta del resto coerente, oltreché con la ratio, anche con la lettera dell’attuale art. 83, comma 9, il quale espresse prevede: ‘in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara’; né ciò determina alcuna aporia o irragionevolezza del sistema, stante la necessaria certezza e rapidità del sub-procedimento di soccorso istruttorio, nonché la specificità del perimetro che ne costituisce l’oggetto, prescindendosi – in tale fase – dall’effettiva e sostanziale integrazione dei requisiti, di cui semplicemente si richiede di fornire documentazione probatoria o adeguata dichiarazione» (Cons. Stato, Sez. V, 29 maggio 2019, n. 3592; Cons. Stato, Sez. V, 16 gennaio 2020, n. 399).
Ne consegue pertanto che la mera violazione dell’onere di integrazione legittima la misura espulsiva senza la necessità di esplicitare ulteriori ragioni o argomentazioni (Cons. Stato, Sez. V, 28 dicembre 2020, n. 8407).
Si aggiunga, inoltre, che, contrariamente a quanto sostenuto dalla parte ricorrente, la dichiarazione richiesta tramite soccorso istruttorio doveva essere necessariamente sottoscritta poiché così previsto dalla lettera invito e così richiesto dalla stessa giurisprudenza amministrativa citata dalla ricorrente. La giurisprudenza richiamata in seno al ricorso introduttivo, infatti, chiarisce come la dichiarazione relativa al trattamento dei dati personali debba necessariamente essere sottoscritta dalla concorrente, nel caso di specie la società ricorrente, risultando non essenziale la sola sottoscrizione del destinatario, ossia la stazione appaltante (Cons. Stato, Sez. VI, 9 maggio 2005, n. 2195).
Non appare, inoltre, rilevante il richiamo ai precedenti giurisprudenziali citati in seno al ricorso (T.A.R. Sardegna, Sez. II, 24 febbraio 2020, n. 112) poiché relativi a fattispecie differenti in cui la parte ricorrente aveva, seppure tardivamente, riscontrato la richiesta istruttoria e tutti gli elementi essenziali dell’offerta erano rinvenibili dalla documentazione già prodotta non necessitando di alcuna integrazione.
Deve, inoltre, evidenziarsi come, contrariamente a quanto argomentato dalla parte ricorrente, l’obbligo dichiarativo di cui si controverte non abbia un oggetto inesistente poiché le disposizioni dell’art. 7 del d.lgs. n. 196/2003, abrogate dal d.lgs. n. 101/2018 (a far data dal 18 settembre 2018), sono sostanzialmente riproposte agli artt. 13 e 15 del Regolamento (UE) 2016/679, entrato in vigore il 25 maggio 2018.
Né può affermarsi che la dichiarazione richiesta costituisca un inutile aggravio procedimentale, giacché la stessa rappresenta la garanzia per la stazione appaltante di avere ottemperato agli obblighi informativi sulla stessa gravanti ai sensi del 50° Considerando e dell’art. 13, comma 2, del Regolamento (EU) 2016/679.
In altre parole, la sottoscrizione del modulo da parte del concorrente costituisce un necessario adempimento procedimentale che consente alla stazione appaltante di dimostrare cartolarmente, senza possibilità di contestazione successiva, di avere ottemperato alle previsioni di adeguata informazione dell’interessato discendenti dalla normativa comunitaria.
Sotto tale profilo il prospettato motivo di censura teso a impugnare la specifica disposizione della lex specialis relativa agli obblighi dichiarativi deve essere rigettato poiché predisposto in ossequio e in armonia delle pertinenti normative nazionali e comunitarie.
