Elvis Cavalleri
Corrispondenza tra qualificazione ed esecuzione nei servizi: è necessario essere qualificati in misura direttamente proporzionale alle prestazioni che s’intendono assumere?
Sulla vexata quaestio si esprime il Consiglio di Stato, sez. III, 21 gennaio 2019, n. 491, che opera una ricostruzione della stessa.
“12. Nel merito, va sottolineata la differenza della disciplina esistente per il settore dei lavori da quella esistente per i settori dei servizi e delle forniture.
Secondo l’art. 92, comma 2, del d.P.R. 207/2010, “Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato”; la norma sancisce dunque il principio di necessaria corrispondenza tra le quote di partecipazione al raggruppamento e i requisiti di qualificazione posseduti.
Tale principio è rafforzato dalla previsione contenuta nell’ultima parte del citato comma 2, per la quale: “I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.
Detta disposizione è stata mantenuta in vigore dall’art. 217, comma 1, lettera u), del d.lgs. 50/2016, in attesa dell’adozione degli atti attuativi del nuovo codice dei contratti pubblici.
Il vecchio codice dei contratti pubblici richiedeva in origine una triplice corrispondenza tra quota di partecipazione, quota di esecuzione e requisito di qualificazione.
Infatti, l’art. 37, comma 13, d.lgs. 163/2006 prevedeva che “i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”.
Successivamente, la triplice corrispondenza è stata limitata agli appalti di lavori (dall’art. 1, comma 2-bis, lettera a), del d.l. 95/2012, conv. in legge 135/2012, che ha inserito all’art. 37, comma 13, l’incipit specificativo “Nel caso di lavori”), per poi essere definitivamente superata dall’art. 12, comma 8, del d.l. 47/2014, conv. in legge 80/2014, che ha abrogato il comma 13.
Il nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 non prevede la triplice corrispondenza, ma soltanto l’obbligo, nel caso di lavori, forniture o servizi di specificare nell’offerta “le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati” (art. 48, comma 4). E stabilisce, per i raggruppamenti temporanei, che “nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti” (art. 83, comma 4, nel testo modificato dal d.lgs. 157/2017).
13. In vigenza del vecchio codice, l’Adunanza Plenaria è stata chiamata a pronunciarsi sulla questione se gli artt. 37, 41 e 42 del d.lgs. 163/2006, nella formulazione antecedente alla novella di cui alla legge n. 135/2012, consentissero, anche per gli appalti di servizi, l’applicazione del principio di corrispondenza fra quota di capacità e quota di esecuzione della prestazione, a prescindere dalle espresse previsioni della lex specialis. Ed ha affermato che, in detto contesto normativo, negli appalti di servizi da affidarsi a raggruppamenti temporanei di imprese la legge non prevede più “l’obbligo della corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione, fermo restando, però, che ciascuna impresa va qualificata per la parte di prestazioni che s’impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara” (cfr. A.P. n. 27/2014).
14. Per i lavori, pur essendo venuto meno l’obbligo di corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione dei lavori, si è formato un orientamento secondo il quale, “se le imprese componenti il raggruppamento dichiarano, in sede di offerta, una quota di partecipazione corrispondente alla quota di lavori da eseguire, è necessario che il requisito di qualificazione sia coerente con entrambi” (cfr. Cons. Stato, V, n. 4036/2018, n. 3623/2018, n. 730/2018, n. 3666/2016)”.
Di recente, dando per consolidato detto orientamento, è stata rimessa all’Adunanza Plenaria la questione se sia consentito ad un’impresa componente il raggruppamento, che possegga il requisito di qualificazione in misura insufficiente per la quota di lavori dichiarata in sede di presentazione dell’offerta, di ridurre la propria quota di esecuzione, così da renderla coerente con il requisito di qualificazione effettivamente posseduto, nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso di requisiti di qualificazione sufficienti a coprire l’intera quota di esecuzione dei lavori. (cfr. Cons. Stato, V, n. 5957/2018).
E’ stato anche puntualizzato (cfr. Cons. Stato, VI, n. 5919/2018), che i requisiti di qualificazione devono ‘coprire’ la quota di partecipazione dichiarata nell’offerta, nel senso che possono essere posseduti in eccesso, ma non in difetto rispetto alla quota dichiarata (nonché, in ogni caso, nel rispetto dei requisiti minimi stabiliti, rispettivamente per la mandataria e per le mandanti, nel settore degli appalti di lavori), costituendo invero i requisiti di qualificazione un elemento essenziale dell’offerta, consentendo alla stazione appaltante di verificare, in sede di ammissione alla gara, l’affidabilità dell’offerta sotto il profilo dell’idoneità e capacità professionale delle imprese che assumono le rispettive quote di partecipazione
Tale orientamento si basa essenzialmente sulle previsioni dell’art. 92 del d.P.R. 207/2010.
15. In relazione agli appalti diversi da quelli di lavori (ai quali l’art. 92, cit., non si applica), la giurisprudenza ha riaffermato, nel solco della Plenaria, il principio secondo il quale sussiste l’obbligo, per le imprese raggruppate, di indicare le parti del servizio o della fornitura facenti capo a ciascuna di esse, posto che ognuna va qualificata per la parte di prestazioni che s’impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara (cfr. Cons. Stato, V, n. 786/2016, relativa ad un caso in cui la disciplina di gara richiedeva che le analisi oggetto dell’appalto di servizi venissero svolte presso laboratori accreditati, mentre la mandante dell’a.t.i. non era dotata della necessaria qualificazione); osservandosi, ulteriormente, che una dissociazione tra requisiti di qualificazione (che individuano la capacità imprenditoriale dell’operatore economico) e le quote di esecuzione dei servizi da affidare, renderebbe inutile la fissazione da parte delle leggi, dei regolamenti e dei bandi di gara degli stessi requisiti di qualificazione (cfr. Cons. Stato, III, n. 2580/2018, relativa ad un caso in cui si discuteva soltanto se vi fosse stata una corretta ed univoca indicazione delle quote di rispettiva esecuzione di un appalto di servizi di pulizia, essendo indubbio e non contestato che tutte le imprese possedessero i requisiti per svolgere tutti i servizi nelle quote dichiarate; nonché, V, n. 3679/2017, relativa ad un appalto del servizio di raccolta dei rifiuti, per il quale tuttavia il bando richiedeva espressamente che ciascuna delle imprese raggruppate fosse qualificata per la quota di servizio di propria pertinenza).
Questa Sezione ha recentemente ribadito il principio secondo il quale “dopo l’intervento dell’Adunanza Plenaria n. 27/2014 non può dubitarsi che negli appalti di servizi e forniture “non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara”, precisando che “per i servizi e forniture, per i quali non vi è un sistema di qualificazione SOA normativo, spetta alla stazione appaltante decidere se introdurre sistemi di qualificazione e in che misura disporne la ripartizione in sede di ATI”. Per trarne la conclusione che, non essendo richiesta dalla lex specialis la corrispondenza tra le quote di qualificazione e quelle di esecuzione (in quanto i requisiti di capacità tecnica erano previsti per l’intero raggruppamento, senza alcuna distinzione in relazione ai componenti), “in mancanza di una specifica previsione contenuta nella lex specialis, e in assenza di una norma imperativa con valenza eterointegrativa, non poteva disporsi l’esclusione della concorrente” (cfr. Cons. Stato, III, n. 6471/2018, concernente un appalto di servizi di custodia e digitalizzazione delle cartelle cliniche; e n. 4336/2017, concernente un appalto per l’acquisizione di un sistema informativo per i servizi trasfusionali).
Anche nell’ordinanza con cui era stata rimessa la questione all’Adunanza Plenaria (III, n. 4403/2017, cit.), del resto, veniva preferita la stessa soluzione, sottolineandosi che “alla stregua del generale principio del favor partecipationis alle pubbliche gare – corollario dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’amministrazione ex art. 97 Cost. e di libertà d’iniziativa economica ex art. 43 Cost, oltreché del principio di concorrenza sancito dal Trattato istitutivo dell’Unione Europea, ed alla luce della tipica funzione “pro-concorrenziale” dello strumento del raggruppamento temporaneo d’impresa “orizzontale”, la circostanza che il diritto dell’Unione Europea preveda l’istituto dell’avvalimento, in base al quale può essere riconosciuta, di regola, la facoltà di ciascuna impresa esecutrice di avvalersi di altre imprese per le quali possa attestare l’idoneità tecnica e la sussistenza di un vincolo giuridico che garantisca l’impegno a tenere fede all’obbligo assunto ai fini dell’esecuzione della propria prestazione, potrebbe consentire una rivalutazione della funzione dei requisiti tecnico economici di partecipazione alle pubbliche gare, che mediante la serie storica dei fatturati per attività comparabili consentono una ragionevole presunzione circa l’affidabilità tecnico-economica dell’impresa concorrente, senza tuttavia condizionare quest’ultima, di regola, ad eseguire direttamente la prestazione convenuta con le proprie risorse tecniche ed economiche”.
16. Da quanto esposto emerge che, a ben vedere, non vi è reale contrapposizione tra gli orientamenti più recenti del giudice d’appello.
Le sentenze invocate dall’appellante sono comprese tra quelle succitate riguardanti gli appalti di lavori, per i quali la disciplina normativa è univoca, ovvero affermano principi non strettamente attinenti alla questione da decidere (così, Cons. Stato, V, n. 5609/2018, che decide la causa sulla base dell’omessa indicazione delle parti di spettanza delle imprese raggruppate).
Viceversa, per servizi e forniture, viene ribadito che trova applicazione il principio di determinazione dell’entità dei requisiti da parte della legge di gara, già affermato dall’Adunanza Plenaria.
Parte ricorrente evidenzia nella sua ultima memoria la sentenza del TAR Piemonte, I, n. 704/2018. Anche detta pronuncia, peraltro – pur affermando che, anche in seguito alla liberalizzazione dei requisiti di partecipazione, il principio di corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di esecuzione deve considerarsi imposto dal sistema a prescindere dalle previsioni operate dalla lex specialis, in quanto ogni operatore economico deve essere affidabile per la prestazione che si candida ad eseguire e la realizzazione di tale interesse pubblico non può essere rimessa esclusivamente alla prudenza o alla diligenza delle singole stazioni appaltanti – riconosce che l’orientamento seguito dal giudice d’appello è quello contrario.
Il Collegio ritiene che, pur essendo in linea di principio apprezzabile detta preoccupazione, occorra dare continuità all’orientamento del giudice d’appello sopra riportato.
Nel senso che, per servizi e forniture, in assenza di un sistema di previa qualificazione normativamente organizzato secondo criteri omogenei (ed a fronte di prestazioni rispetto alle quali, di regola, il subentro di un diverso operatore in corso di esecuzione presenta minori difficoltà rispetto ai lavori), è anzitutto la stazione appaltante a poter e dover valutare, alla luce delle concrete caratteristiche della prestazione da appaltare, la necessità di richiedere nella legge di gara il possesso dei requisiti di partecipazione in capo a ciascuna impresa associata secondo determinate entità. Le relative previsioni, ove ritenute eccessivamente o, al contrario, insufficientemente selettive, potranno essere impugnate dai concorrenti.
Pertanto, deve ritenersi che anche nella gara d’appalto in questione, in mancanza di alcuna previsione specifica volta a richiedere una corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di esecuzione, non potesse disporsi l’esclusione dell’a.t.i.. Tanto più che, in ordine al principio applicabile, era anche intervenuto un chiarimento della stazione appaltante”.
