Roberto Donati
Il Consiglio di Stato, nel respingere l’appello, ricorda le coordinate del conflitto di interessi come determinatesi ai sensi dell’articolo 42 del d.lgs 50/2016.
Con il conflitto di interessi che può definirsi come la situazione che si verifica quando, all’interno di una pubblica amministrazione, lo svolgimento di una determinata attività sia affidato ad un funzionario contestualmente titolare di interessi personali o di terzi, la cui eventuale soddisfazione implichi necessariamente una riduzione del soddisfacimento dell’interesse pubblico funzionalizzato. In una siffatta situazione sorge, quindi, l’obbligo del dipendente di informare l’Amministrazione e di astenersi
Questo quanto ribadito da Consiglio di Stato, Sez. V, 08/08/2023, n. 7669:
8.1. Il motivo è infondato.
8.2. Importa anzitutto delineare il quadro normativo di riferimento.
La situazione di conflitto di interessi è presa in considerazione – quale causa di esclusione dalla procedura di gara – dall’art. 80, comma 5, lett. d), del codice dei contratti pubblici, in base al quale va esclusa la partecipazione dell’operatore economico che «determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile».
L’art. 42 (Conflitto di interesse) al comma 2 prevede che «Si ha conflitto di interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della Stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzare, in qualsiasi modo, il risultato, ha direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, 62».
A sua volta, il richiamato art. 7 del d.P.R. n. 62 del 2013 (Codice di comportamento dei dipendenti pubblici), rubricato «Obbligo di astensione», stabilisce che «Il dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull’astensione decide il responsabile dell’ufficio di appartenenza».
8.3. Per quanto non esista, all’interno del quadro normativo appena richiamato, una definizione univoca, il conflitto di interessi può definirsi come la situazione che si verifica quando, all’interno di una pubblica amministrazione, lo svolgimento di una determinata attività sia affidato ad un funzionario contestualmente titolare di interessi personali o di terzi, la cui eventuale soddisfazione implichi necessariamente una riduzione del soddisfacimento dell’interesse pubblico funzionalizzato: in una siffatta situazione sorge, quindi, l’obbligo del dipendente di informare l’Amministrazione e di astenersi (Consiglio di Stato, Sezione VI, 22 marzo 2022, n. 2069).
8.4. In particolare, l’art. 42 contempla tre diversi obblighi che incombono, rispettivamente, sulla stazione appaltante (comma 1) e sul personale che versa nelle ipotesi di cui al comma 2, ovvero:
– la adozione di «misure adeguate a contrastare le frodi e la corruzione, nonché per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici» (comma 1);
– la segnalazione e l’eventuale astensione dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione;
– la vigilanza sul rispetto degli adempimenti di cui ai commi 3 e 4.
8.5. Nondimeno, se il conflitto di interessi emerge in una fase più avanzata del procedimento di gara, oppure successivamente all’aggiudicazione, non può che trovare applicazione la misura demolitoria, che, secondo la regola generale, colpisce il provvedimento conclusivo della procedura, viziato in via derivata dal conflitto di interessi (Cons. Stato, V, 28 ottobre 2019, 7389).
8.6. Alla luce della fattispecie del citato art. 42 occorre, pertanto, che risultino provati gli elementi indiziari dai quali è possibile ricavare, in via presuntiva, il conflitto di interessi, ossia:
a) l’esistenza di un interesse personale del funzionario e della ditta concorrente in gara;
b) il ruolo che il primo riveste (o ha rivestito) nella procedura di gara, che gli avrebbe potuto consentire di influenzare il risultato, per le informazioni privilegiate che egli aveva a disposizione e che avrebbe potuto trasferire all’impresa concorrente.
8.7. Va conseguentemente esclusa, in una procedura concorrenziale, la sussistenza di un conflitto di interessi rilevante ai sensi dell’art. 42 cit. quando non emerga una situazione in cui il personale della stazione appaltante abbia potuto influenzare il risultato della procedura di aggiudicazione, né l’interesse che il medesimo personale, a tal fine, avrebbe avuto (Cons. Stato, Sez. III, 12 settembre 2019, n. 6150; Cons. Stato, Sez. III, 5151/2020).
8.8. Applicando gli enunciati principi al caso di specie, appare del tutto evidente non solo la genericità delle censure dedotte dall’appellante ma, soprattutto, la chiara infondatezza di queste, considerato che non è data alcuna prova che dimostri che la asserita situazione di potenziale conflitto di interessi abbia coinvolto la stazione appaltante, o il suo personale, ovvero che dimostri la convergenza di interessi tra il personale della stazione appaltante e uno degli operatori economici partecipanti alla procedura di gara per cui è controversia.
