Elvis Cavalleri
Il Tar Marche, Ancona, Sez. I, 2 gennaio 2018, n. 7, analizza un’interessante questione in tema di incompatibilità dei commissari di gara, con particolare riferimento al ruolo di RUP (che nel caso di specie coincideva con il dirigente che ha approvato gli atti), ed alla presenza di soggetti in posizione gerarchica subordinata rispetto a quella del dirigente/RUP stesso.
Il ricorrente lamentava la violazione e falsa applicazione dell’art. 77 del D.Lgs. n. 50/2016, nella nomina della commissione di gara, essendo composta da soggetti incompatibili con l’esercizio di tali funzioni, ed in particolare:
– l’incompatibilità del presidente perché al tempo stesso anche Responsabile Unico del Procedimento (RUP), Dirigente del Servizio Cultura (cioè l’articolazione amministrativa che sottoscriverà il contratto), titolare del subprocedimento di anomalia delle offerte, firmatario di bando e capitolato;
– l’incompatibilità degli altri due componenti della commissione che, nell’organizzazione dell’ente, risultano in posizione gerarchicamente subordinata a quella del presidente della commissione, essendo questi anche dirigente del servizio;
– l’incompatibilità ulteriore in quanto uno degli altri due componenti è stato nominato responsabile del procedimento per la fase esecutiva del contratto.
Il Tar marchigiano ha rigettato il ricorso, ma avremmo gradito un apporto motivazionale più significativo, in considerazione che le tematiche in giurisprudenza sono calde, e prevalentemente in contrasto con quanto affermato nella pronuncia in commento… (Per la panoramica cfr. Tar Reggio Calabria, Catanzaro, Sez. I, 04 dicembre 2017, n. 1854; Tar Piemonte, Torino, Sez. I, 13 novembre 2017, n. 1192; Tar Lombardia, Brescia, Sez. II, 4 novembre 2017, n. 1306; Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, 31 ottobre 2017, n. 5100;
Ancora una volta, insomma, l’invito è alla prudenza…
“Con riguardo ai profili di pretesa incompatibilità tra RUP (titolare anche del sub-procedimento di valutazione di anomalia dell’offerta) e presidente della commissione di gara, l’odierno Collegio non intravede ragioni per discostarsi dall’orientamento recentemente seguito, su un caso simile, da questo stesso Tribunale (cfr. TAR Marche, 6.2.2017 n. 108), che esclude forme di automatismo nell’individuare incompatibilità tra le funzioni qui in esame (cfr. anche TAR Lazio, Roma, Sez. III-quater, 11.1.2017 n. 452 e giurisprudenza ivi richiamata).
Sul punto sarebbe quindi stato onere della ricorrente fornire precisi elementi di prova sull’esistenza di possibili e concreti condizionamenti, del componente in questione, in relazione all’attività di RUP.
Con riguardo ai profili di incompatibilità per avvenuta sottoscrizione della lex specialis e per l’eventuale successiva sottoscrizione del contratto con l’aggiudicatario, va innanzitutto osservato, come controdedotto dall’amministrazione resistente, che gli atti di gara sono stati predisposti da altra unità organizzativa dell’ente (ufficio gare) e che gli stessi si limitano, nella sostanza, a riprodurre la lex specialis delle precedenti procedure per l’affidamento del medesimo servizio.
Anche in questo caso il lamentato condizionamento del presidente di gara, pregiudizievole per gli interessi di parte ricorrente, avrebbe richiesto l’assolvimento dell’onere probatorio, non potendosi rilevare profili di incompatibilità meramente automatica.
Peraltro va osservato che la ricorrente non muove alcuna contestazione sui punteggi attribuiti dalla commissione alle offerte tecniche, in base ad un coefficiente ponderale opportunamente motivato su ciascun criterio.
Riguardo alla dedotta incompatibilità degli altri due componenti della commissione, per pretesa soggezione gerarchica rispetto al presidente, risulta sufficiente osservare:
– che la dott.ssa Alfa, dipendente della provincia poi trasferita alla regione e assegnata temporaneamente al comune di Pesaro, risulta titolare di incarico di posizione organizzativa (c.d. mini dirigente), ovvero una posizione dotata di ampia autonomia decisionale;
– che anche la dott.ssa Beta risulta titolare di un incarico di posizione organizzativa.
I rapporti tra tali figure non paiono quindi riconducibili integralmente alla nozione tradizionale di “rapportogerarchico” (che potrebbe creare effettivamente problemi di condizionamento del subordinato rispetto superiore gerarchico), ma paiono invece più attinenti ad un rapporto di “coordinamento” o al più di “direzione” che attribuisce al titolare della relativa posizione solo poteri di propulsione e indirizzo.
Riguardo, infine, all’ulteriore profilo di incompatibilità della dott.ssa Beta (direttore dell’esecuzione n.d.r.), va osservato che l’attribuzione di funzioni successive, allo svolgimento delle operazioni di gara, non può determinare l’incompatibilità in esame, trattandosi di attribuzioni ex post (eventualmente assegnabili ad altri soggetti) e di cui non è dato comprendere come potrebbero influenzare, ex ante, la valutazione delle offerte; valutazione peraltro avvenuta attraverso motivazioni sostanzialmente obiettive e non contestate” (su quest’ultimo punto cfr. Tar Lombardia, Brescia, Sez. II, 4 novembre 2017, n. 1306 con il nostro parere sul tema).
Conforme Tar Umbria, Perugia, Sez. I, 2 gennaio 2018, n. 1
