Elvis Cavalleri
Giusto la settimana scorsa (cfr. questo articolo) abbiamo parlato del pasticcio combinato dal legislatore su uno degli elementi che dovrebbe costituire l'”abc” dei lavori pubblici: la disciplina dei requisiti necessari alla loro esecuzione.
L’odierna T.A.R. Campania, I, 04 novembre 2024, n. 5878 dà implicitamente atto dell’inintelligibilità dell’attuale sistema normativo, e disvela oggettive difficoltà interpretative.
La ricorrente lamenta il difetto di qualificazione, in quanto la controinteressata era in possesso della categoria OS32 per la sola classifica I, che abilita ad eseguire lavori sino ad € 258.000,00, di guisa che nemmeno con l’incremento del quinto della propria classifica per la suddetta categoria, avrebbe potuto coprire l’importo a base di gara per detta categoria pari ad € 485.743,62.
A detta carenza, a dire della ricorrente, non poteva supplire una generica dichiarazione di subappalto in OS32, del tutto inidonea ad integrare il requisito mancante.
Il Collegio respinge il ricorso, con motivazioni non del tutto condivisibili e per certi aspetti ondivaghe.
In primo luogo secondo il Collegio la controinteressata “ha espressamente indicato di subappaltare la categoria OS 32“.
Già sul punto si rileva la prima criticità interpretativa, in relazione alla sufficienza di una generica dichiarazione di subappalto, o al contrario alla necessità di una espressa dichiarazione di voler supplire al difetto del requisito mediante subappalto qualificatorio (cfr. sul punto Cons. Stato, V, 28 maggio 2024, n. 4724,
In secondo luogo il Collegio denota una certa confusione tra SIOS e categorie a qualificazione obbligatoria, nella misura in cui ritiene che “le SIOS a qualificazione obbligatorie sono solo quelle il cui valore dei lavori superi il 10% di quello complessivo dell’opera“, quando “nella specie, l’appalto è di oltre 11 milioni di euro, laddove la categoria OS 32 investe un valore di 458 mila euro, ovvero circa il 3%“.
Il T.A.R., in altri termini, non ci dice da dove trae la conclusione per cui la categoria OS 32 sarebbe una SIOS, peraltro a qualificazione obbligatoria.
II Collegio infatti richiama l’art. 12, comma 2, D.L. 47 del 2014, che nulla ha però a che vedere con le SIOS, e che non contempla la OS 32 quale categoria a condizione obbligatoria (invero nemmeno è richiamata dal comma 1 di detta norma, il quale individua le SIOS).
Ritiene forse il Collegio che debba essere accordata ultrattività al (non richiamato nella pronuncia) D.M. 248/2016, che giustappunto qualificava la OS32 (sul punto cfr. questo articolo)?
In terzo luogo il Collegio, pur richiamando l’art. 108, comma 3, del d.p.r. 207/2010 (e non l’abrogato art. 89 c. 11 del d.lgs. 50/2016, o ancora il D.M. 248/2016, che nel disciplinare le SIOS facevano riferimento alla sola percentuale e non al valore assoluto) ha ritenuto che “le SIOS a qualificazione obbligatorie sono solo quelle il cui valore dei lavori superi il 10% di quello complessivo dell’opera“, obliterando il fatto che il valore fosse superiore a 150.000 euro
Infine il Collegio ha ritenuto che, essendo la controinteressata “già titolare della qualificazione OS 32 per l’importo di € 309.000,00, avrebbe dovuto sub-appaltare l’importo di € 139 mila euro, per il quale non era neanche necessario il possesso della SOA“.
Detto ultimo inciso è certamente erroneo, in quanto la categoria è nel complesso superiore a 150.000 e non è “frazionabile”, ed è irrilevante che la quota subappaltata sia inferiore a detta cifra, con conseguente inapplicabilità dell’art. 28 dell’ALLEGATO II.12 al Codice (cfr. questo articolo).
Sentenza corretta nell’epilogo (la OS 32 non è a qualificazione obbligatoria), ma rivedibile nelle motivazioni.
