Roberto Donati
Non solo appalti. Merita di essere segnalata la decisione del Tar Lazio che annulla le “Linee guida AgID per l’effettuazione dei pagamenti a favore delle pubbliche amministrazioni e dei gestori di pubblici servizi. Determina n. 209/2018”, nella parte in cui sottopongono all’obbligo di adesione al sistema “pagoPA” anche le Casse Nazionali di Previdenza e Assistenza delle libere professioni .
Secondo l’AgID, infatti, sono sottoposte all’obbligo di adesione al sistema “pagoPA”, oltre alle amministrazioni di cui l’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, tutti gli enti inseriti nel conto economico consolidato di cui all’elenco annuale ISTAT, individuati ai sensi dell’art. 1, comma 3, Legge n. 196/2009, tra i quali sono annoverate anche le Casse previdenziali.
Secondo le Casse Previdenziali ricorrenti l’art. 5, comma 1 del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (Codice dell’amministrazione digitale-“CAD”) dedicato alla “Effettuazione di pagamenti con modalità informatiche”, con il rinvio all’art. 2, comma 2, dello stesso Codice, individua quali esclusivi destinatari delle norme ivi contenute gli stessi soggetti sottoposti in generale alle norme del CAD vale a dire le pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, i gestori di servizi pubblici, ivi comprese le società quotate, in relazione ai servizi di pubblico interesse, le società a controllo pubblico, come definite nel decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175.
In questa elencazione non può desumersi, neanche in via interpretativa, l’inclusione delle Casse Previdenziali, che sono enti di diritto privato anche se svolgono attività istituzionale di carattere pubblicistico.
Tar Lazio, Roma, Sez. III, 06/ 03/ 2020, n.3025 accoglie il ricorso.
In relazione al motivo proposto, il nucleo centrale delle Linee Guida di cui al Comunicato del 3.7.2018 (Determina AgID n. 209/2018), come rilevato nella superiore narrativa, si rinviene nella nozione di “pubblica amministrazione” adottata dall’Agenzia che ha ritenuto far coincidere l’ambito soggettivo di applicazione del proprio atto con quello a suo tempo delimitato dal Ministero dell’economia e delle finanze e dalla Presidenza del Consiglio dei ministri con la circolare interpretativa n. 1 del 9 marzo 2015, emessa con riguardo all’ambito applicativo soggettivo della fatturazione elettronica.
Ora, è evidente che la circolare da ultimo richiamata non può, di per sé, fondare la conclusione a cui l’AgID è pervenuta in quanto: a) la circolare n. 1 del 9 marzo 2015 era, in quel caso, certamente interpretativa e quindi non vincolante (a differenza di quanto accade per le presenti Linee Guida in base a quanto poc’anzi esposto); b) la stessa aveva la finalità di chiarire la portata dell’obbligo di c.d. fatturazione elettronica ai sensi dell’art. 1, comma 209, della Legge n. 244 del 2007 che è “materia” del tutto distinta rispetto a quella relativa alle modalità di pagamento secondo il sistema “pagoPA”, oggetto del più recente intervento legislativo che ha inciso sugli articoli sopracitati del CAD. Nel caso della fatturazione elettronica, peraltro, ero lo stesso comma 209 cit. della Legge n. 244/2007 a far coincidere integralmente l’ambito soggettivo delle norme, con quello dei soggetti inseriti nel conto economico consolidato di cui all’articolo 1, comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n. 196 (c.d. elenco annuale ISTAT), tra i quali, come si è visto, sono certamente da comprendere le Casse di Previdenza ed Assistenza. Il comma citato prevede infatti che “…Al fine di semplificare il procedimento di fatturazione e registrazione delle operazioni imponibili, a decorrere dalla data di entrata in vigore del regolamento di cui al comma 213, l’emissione, la trasmissione, la conservazione e l’archiviazione delle fatture emesse nei rapporti con le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, nonché con le amministrazioni autonome, anche sotto forma di nota, conto, parcella e simili, deve essere effettuata esclusivamente in forma elettronica, con l’osservanza del decreto legislativo 20 febbraio 2004, n. 52, e del codice dell’amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82.”
Al contrario, nelle norme legislative, direttamente o indirettemente afferenti alla piattaforma “pagoPA” messa a disposizione dall’AgID, non è mai rinvenibile, ai fini dell’individuazione del perimetro applicativo delle norme stesse, alcun riferimento all’elenco ISTAT e/o agli enti inseriti nel conto economico consolidato.
Consegue da ciò che alcuna estensione automatica dell’obbligo di adesione al sistema “pagoPA” alle Casse ricorrenti può essere ammesso, né sulla base della citata circolare MEF n. 1 del 2015, né sulla base delle norme “a monte” di cui all’art. 1, comma 209, della Legge n. 244/2007, volto esclusivamente alla definizione della platea dei soggetti tenuti all’osservanza degli obblighi di fatturazione elettronica, tema del tutto distinto e non sovrapponibile alla diversa materia dei pagamenti alle pp.AA. mediante l’apposita piattaforma tecnologica, a cui si riferiscono gli artt. 5 e 15, comma 5 bis del CAD, l’art. 15, comma 5bis del decreto-legge 179/2012 e le Linee guida in oggetto.
Quanto alla portata dell’elenco ISTAT, infine, è assodato che l’elenco delle amministrazioni pubbliche appartenenti al conto economico consolidato previsto dall’art. 1, comma 3, della L. n. 196 del 2009 – come modificato dal D.L. 2 marzo 2012, n. 16 (Disposizioni urgenti in materia di semplificazioni tributarie, di efficientamento e potenziamento delle procedure di accertamento), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della L. 26 aprile 2012, n. 44 – è stato istituito in attuazione di precisi obblighi comunitari sulla base di norme classificatorie e definitorie proprie del sistema statistico nazionale ed europeo, ai sensi del regolamento CE n. 2223/96 del Consiglio del 25 giugno 1996 modificato dal Regolamento UE 549/2013 relativo al “Sistema Europeo dei Conti Nazionali e Regionali nell’Unione Europea” (SEC2010). I criteri utilizzati per la classificazione sono di natura statistico-economica. Tale regolamento è servente alla definizione delle politiche dell’Unione europea ed al monitoraggio delle economie degli Stati membri e dell’Unione economica e monetaria (UEM), i quali “richiedono informazioni comparabili, aggiornate e affidabili sulla struttura dell’economia e l’evoluzione della situazione economica di ogni Stato membro o regione” (considerando n. 1 del Regolamento UE n. 549/2013) Al di là delle predette finalità l’appartenenza all’elenco ISTAT non può determinare per le Casse odierne resistenti obblighi ulteriori che non siano espressamente sanciti da specifiche disposizioni di legge (vedi al riguardo Corte costituzionale, 11 gennaio 2017, n. 7).
11. Invero, come si è visto, l’art. 5, comma 1, CAD dedicato alla “Effettuazione di pagamenti con modalità informatiche”, mediante il rinvio all’art. 2, comma 2, dello stesso Codice, individua quali esclusivi destinatari delle norme ivi contenute gli stessi soggetti sottoposti in generale alle norme del CAD vale a dire:
“[….]a) (al)le pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nel rispetto del riparto di competenza di cui all’articolo 117 della Costituzione, ivi comprese le autorità di sistema portuale, nonché alle autorità amministrative indipendenti di garanzia, vigilanza e regolazione;
b) (a)i gestori di servizi pubblici, ivi comprese le società quotate, in relazione ai servizi di pubblico interesse;
c) (al)le società a controllo pubblico, come definite nel decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, escluse le società quotate di cui all’articolo 2, comma 1, lettera p), del medesimo decreto che non rientrino nella categoria di cui alla lettera b).”.
Trattasi di elencazione certamente più ristretta di quella di cui all’elenco ISTAT e dalla quale non può desumersi, neanche in via interpretativa, l’inclusione delle Casse ricorrenti. Poiché è da escludere il rilievo delle categorie indicate alle precedenti lettere a) e c), in quanto le definizioni legislative ivi menzionate, seppur estensivamente interpretate, non possono in alcun modo includere le Casse di Previdenza e Assistenza a tutela dei liberi professionisti delle varie categorie, resta da verificare soltanto se la nozione elastica di “gestori di servizi pubblici” possa, in astratto, essere impiegata al fine di includere le Casse nel sistema “pagoPA”.
Il Collegio non ritiene tale inclusione ammissibile neanche per questa via.
In primo luogo, va detto che l’AgID non menziona quest’ultima norma per delimitare la platea dei soggetti tenuti ad aderire al sistema “pagoPA” ma si limita a richiamare la più volte citata circolare MEF n. 1/2015 sulla fatturazione elettronica la cui applicazione, per le ragioni sopra esposte, non è in alcun modo pertinente: l’AgID, in effetti, dimostra di dare per implicita una corrispondenza soggettiva tra soggetti sottoposti agli obblighi della fatturazione elettronica di cui all’art. 1, comma 209, Legge n. 244 del 2007 e soggetti tenuti a partecipare al sistema “pagoPA” che, invero, non ha alcun fondamento nella legge. Si è già visto infatti che, ai fini della fatturazione elettronica, è proprio il citato comma 209 a menzionare espressamente il c.d. elenco ISTAT, nel quale rientrano tutte le soggettività inserite nel conto economico consolidato (quindi, pacificamente, anche le Casse previdenziali), mentre tale riferimento agli enti soggetti al SEC 2010 non si rinviene affatto nelle diverse norme primarie che delimitano, oggettivamente e soggettivamente, l’assoggettamento obbligatorio (non dei soggetti che concorrono alla formazione del conto economico consolidato ma) dei soli enti di cui all’art. 2, comma 2, CAD alla piattaforma “pagoPA”, in funzione della riscossione dei pagamenti dovuti, a qualsiasi titolo, da cittadini e imprese.
Invero la stessa nozione di “gestore di servizio pubblico”, per quanto ampia ed elastica, non appare capace di includere nel suo significato enti peculiari quali le Casse di Previdenza ed Assistenza che non sembrano riconducibili ad alcun modello (per quanto ampio e articolato) di soggetto affidatario di un servizio pubblico o di pubblico interesse.
In ogni caso le peculiarità dell’attività propria delle Casse previdenziali privatizzate in forza del d.lgs. n. 509/1994 (non riconducibile alla comune nozione di “servizio pubblico”) così come la loro veste soggettiva di “enti di diritto privato” (nella forma, a seconda dei casi, dell’associazione o fondazione) direttamente investiti “ex lege” di una funzione previdenziale-assistenziale (quindi non riconducibili al modello del “concessionario” né dell’affidatario di un pubblico servizio), inducono a ritenere con sicurezza che l’assoggettamento all’obbligo di aderire alla piattafroma “pagoPA” non avrebbe potuto prescindere da una menzione espressa nella legge di questa tipologia di enti e, pertanto, in assenza di previsione espressa, non è desumibile dal generico richiamo al “genus” eterogeneo dei “gestori di servizi pubblici”.
12. Si ritiene, infine, che lo stesso art. 15, comma 5 bis, d.l. n. 179/2012 (comma inserito dalla legge di conversione n. 221 del 17 dicembre 2012) non ha ampliato l’ambito di applicazione del sistema “pagoPA” estendendolo alle Casse privatizzate. Invero, l’espressione “amministrazioni pubbliche”, presente nell’art. 15 comma 5 bis del d.l. n. 179/2012, richiama l’art. 1, comma 2, d.lgs. n. 165/2001 a mente del quale “Per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300.”
Sono escluse da tale elenco le Casse previdenziali privatizzate, le quali, in forza del d.lgs. n. 509/1994, come sopra rilevato, sono enti di diritto privato, la cui inclusione nel novero dei soggetti tenuti ad aderire al sistema “pagoPA” non può prescindere da una loro menzione espressa da parte del legislatore. Non induce a diversa conclusione il fatto che (come sopra rilevato) dette Casse, concorrano a fini statistici agli obiettivi di finanza pubblica e siano inserite nell’elenco ISTAT nella categoria “enti di previdenza e di assistenza sociale”.
Inoltre, dal dettato dell’art. 15 cit. si evince che l’obbligo di aderire al sistema nazionale dei pagamenti elettronici è finalizzato al “conseguimento degli obiettivi di razionalizzazione e contenimento della spesa pubblica in materia informativa ed al fine di garantire omogeneità di offerta ed elevati livelli di sicurezza”: la finalità dell’istituto, dunque, è di ottenere un significativo risparmio di spesa pubblica, mediante l’utilizzo da parte di tutte le Amministrazioni Pubbliche di un unico sistema di pagamenti operante su un’unica piattaforma tecnologica, con abbattimento dei costi organizzativi ed infrastrutturali (e, pertanto, con risparmio di spesa a vantaggio dell’Erario).
Al riguardo è però significativo che proprio le Casse di Previdenza Private sono state esplicitamente escluse dall’ambito di applicazione delle norme di contenimento della spesa pubblica, dall’art. 1, comma 183, della legge n. 207 del 2017 a mente del quale “Agli enti di diritto privato di cui al decreto legislativo 30 giugno 1994, n. 509, e al decreto legislativo 10 febbraio 1996, n. 103, a decorrere dall’anno 2020 non si applicano le norme di contenimento delle spese previste a carico degli altri soggetti inclusi nell’elenco delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato, individuate dall’Istituto nazionale di statistica ai sensi dell’articolo 1, comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, ferme restando, in ogni caso, le disposizioni vigenti che recano vincoli in materia di personale …”.
La norma è stata emanata a seguito della sentenza n. 109 dell’11 gennaio 2018, con cui la Sez. IV del Consiglio di Stato, riformando una pronuncia del Tar Lazio, ha negato che una Cassa di Previdenza Privata fosse soggetta agli oneri di razionalizzazione della spesa pubblica, secondo la norma generale dettata per le Pubbliche Amministrazioni (nel caso di specie, dal comma 3 dell’art. 8 del d.l. n. 95 del 2012).
Nel corso del giudizio di secondo grado, sulla legittimità costituzionale del menzionato art. 8 si è espressa la Corte costituzionale che, con la sentenza n. 7 del 2017, ha ritenuto la norma incostituzionale laddove la si interpreti nel senso che le Casse siano onerate a versare annualmente l’importo determinato dalla norma citata a favore del bilancio dello Stato.
L’unica “mission” delle Casse – finanziate esclusivamente dai contributi (obbligatori) dei propri iscritti, senza fruire di alcun finanziamento – è quella di rispettare il principio di equilibrio tra somme versate e prestazioni rese e non anche di conseguire un risparmio della spesa pubblica: “Se, in astratto, non può essere disconosciuta la possibilità per lo Stato di disporre, in un particolare momento di crisi economica, un prelievo eccezionale anche nei confronti degli enti che – come la CNPADC – sostanzialmente si autofinanziano attraverso i contributi dei propri iscritti, non è invece conforme a Costituzione articolare la norma nel senso di un prelievo strutturale e continuativo nei riguardi di un ente caratterizzato da funzioni previdenziali e assistenziali sottoposte al rigido principio dell’equilibrio tra risorse versate dagli iscritti e prestazioni rese” (Corte Costituzionale, 11 gennaio 2017 n. 7; Consiglio di Stato, Sez. IV, 11 gennaio 2018 n. 109).
13. In conclusione, sulla base di tutte le considerazioni sopra esposte, il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, devono essere annullate le Linee guida AgID “per l’effettuazione dei pagamenti a favore delle pubbliche amministrazioni e dei gestori di pubblici servizi. Determina n. 209/2018” (doc. 1 ric.), nella parte in cui, all’art. 4, sottopongono all’obbligo di adesione al sistema “pagoPA” anche gli “enti di cui all’elenco annuale ISTAT relativo alle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato, individuate ai sensi dell’art. 1, comma 3, della Legge n. 196/2009” ivi incluse le ricorrenti Casse Nazionali di Previdenza e Assistenza delle libere professioni.
