Elvis Cavalleri
Ati verticali in assenza di prestazioni secondaria: un caso un cui l’esclusione è illegittima.
Com’è noto, se il bando non prevede la distinzione tra prestazioni principali e secondarie, gli operatori economici non possono autonomamente attuare scorpori di prestazioni ai fini della qualificazione richiesta dal bando.
L’eccezione alla regola (che in realtà eccezione non è) è stata analizzata dal Tar Molise, Campobasso, sez. I, 16 luglio 2018, n. 452. che è giunto alle seguenti conclusioni:
“In sostanza, ciascuna delle ricorrenti ditte, separatamente considerata, possiede i requisiti per partecipare alla gara, di guisa che la modalità del RTI verticale è del tutto indifferente ai fini della loro ammissione, né vi è alcuna necessità per esse di frazionare i requisiti o di scorporare le prestazioni. Sennonché, il seggio di gara nella seduta del 10 maggio 2018 (verbale n. 3), a seguito dell’apertura del plico presentata dalle ricorrenti società, pur attestando la completezza e la regolarità della documentazione presentata dalle ricorrenti, ha fatto “eccezione per la qualifica di tale operatore economico come raggruppamento verticale e per le dichiarazioni e le attestazioni che ne sono condizionate e quindi risultano irregolari, in quanto configurano una forma di partecipazione inammissibile nella presente procedura. Pertanto, rilevato che: (i) detto RTI si qualifica espressamente come raggruppamento verticale; (ii) negli atti di gara, come confermato anche dal chiarimento 32, non vi è alcuna distinzione tra prestazioni principali e prestazioni secondarie (cfr art. 48 d.lgs. 50/2016); (iii) tale distinzione è presupposto indefettibile per la configurabilità di raggruppamenti temporanei di imprese di tipo verticale e per l’ammissibilità degli stessi alla gara; il Collegio esclude il RTI costituendo dalla procedura in epigrafe (in conformità al consolidato orientamento giurisprudenziale in materia – cfr ex multis sent. 5772/2017 del Consiglio di Stato che per tali ipotesi esclude anche il soccorso istruttorio e sent. 551/2018 del TAR Lombardia). (…)”. In questa motivazione può ravvisarsi un vero e proprio “salto logico” nell’argomentazione, alquanto fallace, che ha dato luogo all’indebita esclusione; il fatto che “negli atti di gara, come confermato anche dal chiarimento 32, non vi è alcuna distinzione tra prestazioni principali e prestazioni secondarie (cfr art. 48 d.lgs. 50/2016)” ed il fatto che “tale distinzione è presupposto indefettibile per la configurabilità di raggruppamenti temporanei di imprese di tipo verticale e per l’ammissibilità degli stessi alla gara”, ancorché tali due fatti siano verificati ed associati in un’unica considerazione, non conducono necessariamente ad affermare, per ragioni di coerenza, che vi sia un implicito divieto di partecipazione alla gara nella forma del RTI verticale, divieto che, peraltro, se fosse, per assurdo, vigente contraddirebbe palesemente alle indicazioni del modello A del disciplinare che, alla nota 8, per il caso in cui si decida di partecipare in regime di raggruppamento temporaneo d’imprese, chiede di “Indicare la tipologia pertinente: orizzontale, verticale, misto”.
Nel caso di specie, allora, non si tratta di ammettere o meno un soccorso istruttorio, quanto piuttosto di verificare tutti i requisiti in capo alle imprese raggruppande nel RTI, ciascuna delle quali incontestabilmente possiede ciò che serve per partecipare alla gara, di guisa che la loro esclusione è ingiustificata ed immotivata, essendo stata disposta senza rendersi conto che – a prescindere dal nomen iuris attribuito dalle ricorrenti al proprio RTI – esse, quand’anche abbiano dato indicazioni per un possibile scorporo delle prestazioni, non hanno proceduto ad alcuna “distribuzione in forma verticale dei requisiti fra le partecipanti ad un costituendo raggruppamento”, essendo entrambe effettivamente in possesso di tutti i requisiti richiesti per partecipare anche nella forma del RTI. Pertanto, deve ritenersi illegittimo il provvedimento di esclusione del costituendo RTI, atteso che le imprese ricorrenti, ciascuna in possesso di requisiti sufficienti alla partecipazione, possono essere ammesse nella proposta forma del raggruppamento, prescindendo dalla tipologia di esso, non avendo alcuna necessità di un cumulare tra loro i requisiti di ammissione e mancando nella lex specialis un’espressa clausola di esclusione dei RTI di tipo verticale”.
UPDATE
Cfr. Tar Molise, Campobasso, sez. I, 20 luglio 2018, n. 480
