Elvis Cavalleri
É legittima la costituzione di un raggruppamento temporaneo verticale nel caso in cui il bando non abbia fatto distinzione tra prestazioni principali e prestazioni secondarie?
Secondo la ricorrente il raggruppamento aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso, in quanto avrebbe inammissibilmente dichiarato di volere eseguire la prestazione oggetto di gara tramite la formazione di un raggruppamento di tipo verticale, mentre la lex specialis, non prevedendo una distinzione tra servizi principali e servizi secondari, non avrebbe consentito la partecipazione a tale tipologia di raggruppamenti temporanei.
Il Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 26 febbraio 2018, n. 531 conviene con la ricorrente e fornisce quindi risposta negativa al quesito formulato.
“Invero, dall’esame della lex specialis di gara non risulta in alcun modo evincibile una suddivisione tra prestazioni principali e prestazioni secondarie, risultando unitario l’impegno contrattuale da assumere ad esito dell’affidamento.
Ne consegue che, secondo quanto prescritto dall’art. 48, comma 2 del d.lgs. n. 50/2016, ultima parte (“le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie”), non essendovi stata tale indicazione, non vi erano i presupposti legali per la partecipazione alla gara tramite un raggruppamento di tipo “verticale”, al di là della mancata preclusione esplicita o implicita da parte della lex specialis di gara – anche con riferimento alle possibilità documentali offerte – della facoltà per le concorrenti di formulare concretamente la domanda indicando una qualsiasi composizione del raggruppamento scelto.
Invero, il Collegio aderisce all’orientamento giurisprudenziale – recentemente ribadito anche dalla Sezione con l’ordinanza n. 56 del 2018 – secondo cui le imprese concorrenti possono partecipare ad una gara pubblica utilizzando un raggruppamento di tipo verticale soltanto se, a prescindere dall’ambiguità della lex specialis di gara sul punto, sia ravvisabile nella configurazione concreta del servizio da svolgere una chiara suddivisione delle prestazioni da eseguire in principali e accessorie, pena un inammissibile indebolimento, stante la ripartizione rigida di responsabilità tra le imprese partecipanti al raggruppamento verticale in ordine alle rispettive prestazioni offerte, delle garanzie ordinamentali poste a tutela dell’amministrazione ai fini della corretta esecuzione dell’appalto.
Nel caso di specie, come detto, il capitolato speciale d’appalto reca solamente l’elencazione di tutte le attività costituenti il servizio, per cui la ripartizione di tali attività tra mandante e mandataria risulta del tutto arbitraria.
Occorre infine specificare che non sussiste, come pare suggerire la difesa dell’amministrazione resistente, una questione di eventuale nullità della clausola che avrebbe disposto l’esclusione della concorrente che ha partecipato nell’ambito di un raggruppamento verticale di imprese, per violazione del principio di tassatività di tale tipo di clausole, in quanto, da un lato, tale clausola non è rinvenibile nella lex specialis di gara, dall’altro, l’essenzialità della corrispondenza tra suddivisione delle prestazioni da parte della stazione e possibilità di partecipazione di un raggruppamento di tipo verticale è direttamente prevista dal codice dei contratti pubblici, con disposizione che integra ex lege le regole di gara“.
