Elvis Cavalleri
Come noto, l’art. 10 c. 3 del Codice prevede che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese.
D’altro canto, in apparente contraddizione, l’art. 100 prevede al c.12. che le stazioni appaltanti richiedono esclusivamente i requisiti di partecipazione previsti dai commi precedenti dal presente articolo.
Quanto ai lavori, l’art. 100 prevede altresì al c. 4 che Il possesso di attestazione di qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da appaltare rappresenta condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dei requisiti di partecipazione di cui al presente articolo nonché per l’esecuzione, a qualsiasi titolo, dell’appalto.
Quanto ai servizi e forniture, l’art. 100, c. 10, istituisce un innovativo regime di qualificazione analogo a quello per i lavori, demandato ad un futuro regolamento. Nelle more di adozione di detto regolamento il comma 11 della medesima norma prevede che stazioni appaltanti possono richiedere agli operatori economici quale requisito di capacità economica e finanziaria un fatturato globale non superiore al doppio del valore stimato dell’appalto; quale requisito di capacità tecnica e professionale di aver eseguito nel precedente triennio dalla data di indizione della procedura di gara contratti analoghi a quello in affidamento anche a favore di soggetti privati.
Il combinato disposto di dette norma è oscuro, e già oggetto di contrato tra prima giurisprudenza (T.A.R. Campania, Salerno, I, 30 luglio 2024, n. 1602, secondo cui vi è continuità tra vecchio e nuovo Codice) ed ANAC (atto Presidente 11 ottobre 2023; parere Anac 30 luglio 2024, n. 395; secondo cui vi è cambio di prospettiva tra i due codici, ed il secondo limita la discrezionalità della stazione appaltante).
L’odierna T.A.R. Lazio, II, 02 dicembre 2024, n. 21577 si schiera con il T.A.R. Campano.
Secondo il Collegio, infatti, “l’analisi delle previsioni recate dall’art.100 D.Lgs.n.36/2023 consente di ritenere che, per i requisiti speciali, ivi regolati in maggior dettaglio rispetto alla previsione generale di cui al co.3 dell’art.10, l’ordinamento non abbia inteso reintrodurre, surrettiziamente e rigidamente, la regola della tassatività, sconfessando, in buona sostanza, l’affermazione contenuta nella norma di principio, ovvero al co.3 del predetto art.10“.
Più nello specifico il Collegio ritiene che “il co.3 dell’art.10 (quale norma di principio) affida alle stazioni appaltanti il potere-dovere di declinare requisiti speciali correttamente calibrati sulla natura e sul valore della procedura selettiva. L’art.100, al co.1, individua tre macro-categorie di requisiti speciali (idoneità professionale; capacità economica e finanziaria; capacità tecniche e professionali) e, al co.11, nelle more dell’adozione del regolamento attuativo di cui al co.4, per servizi e forniture si prevede la possibilità di introdurre “quale requisito di capacità tecnica e professionale di aver eseguito nel precedente triennio dalla data di indizione della procedura di gara contratti analoghi a quello in affidamento anche a favore di soggetti privati”.
In proposito, si osserva che, il co.12 dell’art.100, nel limitare la discrezionalità delle stazioni appaltanti, non si riferisce ai requisiti fissati dai singoli, specifici commi dell’articolo in questione (ossia alle disposizioni di dettaglio), bensì a quelli del “presente articolo”. Ove tale inciso fosse inteso nel senso che le stazioni appaltanti possano richiedere solo i requisiti contemplati al co.11 dell’art.100, ne deriverebbe una seria compromissione della potestà discrezionale affermata al co.3 dell’art.10, dal momento che, in pratica, per servizi e forniture (nelle more dell’adozione del regolamento) si potrebbe prevedere solo l’avere eseguito contratti analoghi nel precedente triennio (ad esclusione, ad esempio, dei contratti per servizi identici). Si tratterebbe, in definitiva, di un regime di sostanziale, rigida tassatività (anche) dei requisiti speciali“.
Il Collegio, allignandosi a nostro avviso erroneamente sul c. 12, “ritiene maggiormente aderente alla ratio legis, ed all’affermazione di principio contenuta al co.3 dell’art.10, che il co.12 dell’art.100 vada interpretato come riferito, esclusivamente, ai macro-requisiti di cui al co.1 dell’art.100, con esclusione, quindi, della (sola) possibilità di prevedere requisiti speciali diversi da quelli di idoneità professionale, capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale“.
In verità, a nostro avviso, il c. 12, in quanto norma a regime, non si applica all’art. 11, in quanto norma transitoria. Una volta che sarà istituito e sarà a pieno regime il sistema di qualificazione per i servizi, allora si sarà limitata la discrezionalità delle stazioni appaltanti, al pari di quanto già limitata nei previgenti Codici in relazione agli appalti di lavori.
Quanto invece nello specifico al c. 11, secondo il Collegio il limite ivi previsto può operare solo nei casi “in cui la stazione appaltante introduca i requisiti espressamente contemplati da detta norma (es. il fatturato globale, i contratti analoghi). In tali circostanze, si deve reputare che la stazione appaltante non possa disciplinare il requisito in modo difforme dalla legge“.
Secondo il Collegio, in termini generali sulla patologia dell’atto, la richiesta di requisiti non previsti dalla legge non comporta la nullità delle relative clausole, in quanto “il co.2 dell’art.10 è chiaro nel restringere la nullità alla violazione delle clausole di esclusione di tipo generale (cd. requisiti morali)“, e dalla violazione di legge opera “il consueto regime dell’invalidità-annullabilità ex art.29 cpa“.
La disciplina connessa alla qualificazione dei lavori e dei servizi risulta essere una delle più gravi carenze del nuovo Codice, sulla quale il Correttivo non pare non voler (del tutto illogicamente) intervenire…
Complimenti all’avvocata Aurora Donato per la vittoria in giudizio!
