Elvis Cavalleri
Contrasti esclusi ex. artt. 4 e 17, lett. a), D. Lgs. n. 50/2016: è possibile prescindere dallo svolgimento di sedute aperte al pubblico?
Chiaramente no!
Cfr. Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, 01 agosto 2019, n. 1511
“Giova premettere che ai sensi del combinato disposto degli artt. 4 e 17, lett. a), D. Lgs. n. 50/2016 sono esclusi dalle procedure di evidenza pubblica i contratti attivi e passivi della p.a. aventi ad oggetto l’acquisto o la locazione di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili, contratti questi ultimi rientranti nella potestà negoziale della p.a. Tale esclusione comporta che per l’individuazione del contraente è sufficiente, ma anche necessario, lo svolgimento di una procedura di valutazione aderente ai principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, previsti dal citato art. 4 D. Lgs. n. 50/2016 per tutti i contratti pubblici esclusi (ex multis, T.A.R., Firenze, Sez. I, 5 marzo 2019, n. 332).
Nello specifico, l’apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecniche e la documentazione amministrativa risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione della p.a. (Consiglio di Stato, Sez. III, 24 settembre 2018, n. 5495).
In argomento l’Adunanza Plenaria, con la pronuncia n. 13/2011, ha statuito che l’omessa pubblicità delle sedute di gara costituisce non una mera mancanza formale, ma una violazione sostanziale, che invalida la procedura, senza che occorra la prova di un’effettiva manipolazione della documentazione prodotta e le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post, una volta rotti i sigilli e aperti i plichi. Ne discende che la rilevanza della violazione prescinde dalla prova concreta delle conseguenze negative da essa derivanti, rappresentando la pubblicità un valore in sé, di cui la normativa nazionale ed eurounitaria predica la salvaguardia a tutela non solo degli interessi degli operatori ma anche di quelli della p.a.
Ciò chiarito, né dall’avviso pubblico né dal verbale n. 1 del 18.09.2018 si evincono, rispettivamente, la previsione e lo svolgimento -in seduta pubblica e con la presenza degli offerenti- dell’apertura dei plichi contenenti le offerte, costituendo tali adempimenti, per come chiarito, un indefettibile presidio per la tutela della pubblicità ed imparzialità dell’azione amministrativa, conseguendo a ciò l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione”.
