Elvis Cavalleri
Ed a solo tre giorni dalla qui commentata sentenza Tar Sardegna, Cagliari, sez. I, 22 gennaio 2018, n. 32, si torna ancora sull’art. 107 Tuel e sulla compatibilità tra dirigente e commissario di gara, con una decisione che segue il medesimo ragionamento giuridico.
Il Tar Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 25 gennaio 2018, n. 87, esprime infatti il seguente principio di diritto: «nelle procedure di gara bandite nella vigenza del d.lgs. n. 50/2016, nel testo anteriore alle modifiche apportare dal d.lgs. n. 56/2017, non può ritenersi illegittima la composizione della commissione giudicatrice di una gara indetta da un ente locale (per l’individuazione del privato contraente nell’ambito di una procedura di accreditamento provvisorio volta alla gestione di servizi socio-assistenziali) per il solo fatto che il presidente della commissione abbia svolto anche il ruolo di responsabile del procedimento, di responsabile del servizio ed abbia sottoscritto gli atti indittivi della procedura ai sensi dell’art. 107 Tuel. Nel caso in cui non siano allegati chiari elementi probatori sulla effettiva esistenza di possibili e concreti condizionamenti del presidente idonei ad interferire con il giudizio di merito sull’appalto, ad incidere sul processo formativo della volontà che conduce alla valutazione delle offerte ed al conseguente condizionamento dell’esito, devono escludersi forme di automatismo nell’individuare l’incompatibilità tra dette funzioni».
“Va, sul punto, ricordato che nell’ambito delle amministrazioni locali l’art. 107 del d. lgs. n. 267 del 2000 attribuisce ai dirigenti «tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dai medesimi organi, tra i quali in particolare, secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell’ente […] la presidenza delle commissioni di gara e di concorso; la responsabilità delle procedure d’appalto e di concorso […]». E’ del tutto evidente che la responsabilità della procedura di gara è affiancata dallo stesso legislatore a quella della presidenza delle commissioni nell’ambito dello stesso assetto di competenze di natura gestionale, sicché può agevolmente affermarsi che la sottoscrizione degli atti indittivi della procedura, poiché costituenti provvedimenti tipici della prima delle due indicate competenze (la quale ben può assorbire quella di responsabile del procedimento ai sensi della regola generale ex art. 5, comma 2, l. n. 241 del 1990), guardata autonomamente ed in linea di principio (ed al netto di specifiche situazioni particolari ove censurate), non può dar luogo ad una necessaria situazione di incompatibilità del presidente della commissione (o altro componente) che sia anche RUP.
Al contrario, una lettura della disciplina in tema di contratti pubblici volta a predicare un’assoluta incompatibilità, sempre e comunque, del RUP quale componente o presidente della commissione di gara, si porrebbe in contrasto con una regola a presidio dell’esercizio delle funzioni fondamentali degli enti locali quale è quella appena citata che disciplina le competenze degli organi. In tal senso, nell’ottica di una lettura di sistema, non è del tutto irrilevante, con riferimento alla disciplina del testo unico degli enti locali, la valenza interpretativa dell’art. 1, comma 4 del d. lgs. n. 267 del 2000 secondo cui «ai sensi dell’articolo 128 della Costituzione le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe al presente testo unico se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni»”.
