Affidamento diretto procedimentalizzato: attenzione all’autovincolo!

Una stazione appaltante ha avviato, tramite procedura telematica sulla Piattaforma Sintel, una “indagine esplorativa per il servizio di analisi del parametro legionella negli impianti idrici e di condizionamento per il periodo di 12 mesi”, del valore complessivo di euro 35.000,00 Iva esclusa (gli atti sono consultabili qui).

Prima notazione: non conveniva affidare per almeno 3 anni, anche mediante la previsione di opzioni? Così da non ritrovarsi tra 12 mesi (come si vedrà, ancora una volta) con il problema della rotazione (dalla piattaforma Sintel si evince infatti che la SA negli ultimi 3 anni ha esperito ogni 12 mesi analoghe procedure annuali)?

L’avviso, che peraltro richiamava impropriamente il “nuovo Codice degli Appalti istituito con D.L.vo n. 50/2016″, non stabiliva alcunché in ordine ai criteri per l’affidamento, il che ha spinto un OE a chiedere alla SA “di dettagliare i criteri di valutazione e comparazione delle offerte per la successiva aggiudicazione del servizio” e di fornire “informazioni riferite alla ripartizione del punteggio. Nello specifico chiedo il peso percentuale (%) del punteggio della: – Relazione Tecnica Offerta economica”.

La SA precisa che l’affidamento sarebbe stato effettuato “utilizzando il criterio del minor prezzo, valutata l’idoneità tecnica ed economica del servizio offerto”.

Seconda notazione: E’ questo l’errore della stazione appaltante, in assenza del quale il ricorso sarebbe stato con ogni probabilità rigettato (salve ulteriori censure, verosimilmente fondate, sul mancato rispetto del principio di rotazione, che non pare però siano state sollevate in giudizio). Sarebbe certamente stato preferibile un chiarimento del seguente tenore: “trattandosi di mera indagine di mercato volta a conoscere la struttura del mercato e le condizioni generalmente applicate, non sono previsti criteri di aggiudicazione, ed il percorso motivazionale seguito per l’individuazione del contraente verrà esposto nell’eventuale atto di affidamento diretto”.

All’indagine di mercato hanno dato riscontro plurimi operatori, e all’esito delle valutazioni condotte dalla stazione appaltante il servizio è stato affidato al gestore uscente, il quale non aveva epperò formulato l’offerta economica più conveniente.

Il soggetto collocato al decimo posto (è stata redatta una graduatoria, attribuendo punteggio sia alla componente tecnica, sia a quella economica) impugna la determina di affidamento e chiede la rinnovazione della procedura.

T.A.R. Lombardia, IV, 10 dicembre 2024, n. 3592 accoglie il ricorso.

In primo luogo il Collegio ritiene che, “nonostante la formulazione non sempre perspicua degli atti della procedura” essa  “deve qualificarsi come “affidamento diretto”, tenuto conto delle modalità semplificate di selezione della migliore proposta, dell’informale consultazione del mercato tramite indagine esplorativa volta all’acquisizione delle proposte contrattuali delle imprese eventualmente interessate, nonché della mancanza di una vera e propria disciplina “di gara” e dell’assenza di una commissione giudicatrice per la comparazione delle offerte“, “nella forma dell’affidamento “procedimentalizzato”, per la scelta del fornitore“.

La stazione appaltante, precisa il Collegio, “pur potendo individuare il proprio contraente senza consultare preventivamente il mercato, ha ritenuto di avviare l’indagine esplorativa di cui all’avviso pubblico del 27.02.2024, finalizzata ad acquisire le proposte di più ditte interessate all’esecuzione dell’attività in parola, così da individuare, tra queste, il soggetto meglio in grado di soddisfare le proprie esigenze. Una volta stabilito di porre a presidio del corretto e trasparente svolgimento della procedura precise regole, la stazione appaltante si è autovincolata all’osservanza delle stesse, in ragione dei principi di affidamento e parità di trattamento tra i concorrenti“.

Il Collegio ha ritenuto che tra le regole cui la stazione appaltante si è autovincolata rientrava anche il criterio di aggiudicazione della commessa, dando così decisivo rilievo al chiarimento formulato dalla stazione appaltante in cui aveva indicato il criterio del minor prezzo (il che pare però mal conciliarsi con la natura stessa dei chiarimenti, nella specie oggettivamente “modificativi”).

Ciononostante, la stessa “ha poi proceduto ad una vera e propria valutazione di “qualità” delle offerte, attribuendo alle proposte degli operatori partecipanti articolati punteggi sulla base di un’apposita griglia per la valutazione di specifici elementi (…), senza tuttavia aver previamente esplicitato ai partecipanti – che pure avevano richiesto chiarimenti sul punto – né i criteri in questione, né la volontà di esprimere un giudizio qualitativo in merito alla proposta presentata, in aggiunta allo sconto offerto“.

Conseguentemente secondo il Collegio “l’amministrazione si è illegittimamente sottratta all’applicazione e al rispetto della disciplina cui la stessa si era autovincolata e che aveva reso note alle ditte interessate a partecipare alla procedura, modificando in corso di procedura le regole di selezione della migliore proposta contrattuale e addivenendo all’affidamento del servizio sulla base di criteri diversi da quelli prestabiliti“.

Sotto un ultimo profilo il Collegio, ha ravvisato la violazione dei principi fondamentali consacrati nel D.Lgs. n.36/2023, e nel particolare ha precisato che  “la stazione appaltante è dunque tenuta a operare nel settore dei contratti pubblici – anche nell’ambito di affidamenti diretti procedimentalizzati –ispirando le proprie decisioni al rispetto del principio della fiducia “nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione” (art. 2 del D.Lgs. n. 36/2023) e del principio di buona fede e tutela dell’affidamento “dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede” (art. 2 del D.Lgs. n. 36/2023), che si impone come regola di condotta in tutte fasi del procedimento di selezione del contraente“.

Terza notazione: sovente giudizi come questo nascono dalla volontà di bypassare la rotazione, anche in forza della (discutibile) pronuncia del T.A.R. Calabria (cfr. questo articolo). Ecco: fare un’indagine di mercato aperta al mercato per finalizzare un affidamento diretto non è mai una buona idea, essendovi metodi ben più efficiente per negoziare le migliori condizioni contrattuali; farla solo per bypassare la rotazione significa commettere seppuku.

Quarta notazione di ordine processuale.

Il Collegio ha ravvisato l’interesse ad agire (ed ha ritenuto quindi ammissibile il ricorso) solo ed esclusivamente in vista della “rinnovazione della procedura di affidamento (…) onde garantire una piena chance di effettiva partecipazione”.

L’affidamento diretto non è però una procedura, e il ricorrente non vanta alcun diritto di partecipare o di essere invitato alla futura “procedura”, sicché non rileva nessuna piena chance di effettiva partecipazione, ed il giudizio si è risolto in un mero ripristino della legalità, non essendovi alcuna seria possibilità per il ricorrente medesimo di conseguire il bene della vita agognato.

Quinta notazione. La IV sez. del T.A.R. Milano, sebbene in diversa composizione, su un caso per molti aspetti sovrapponibile è addivenuta pochi mesi or sono a conclusione del tutto opposta (cfr. questo articolo), a comprova che il terreno dell’affidamento diretto, che per antonomasia dovrebbe essere il più semplice nell’ambito della contrattualistica pubblica, contiene comunque le proprie peculiari trappole…